【作者简介】
江必新，法学博士，最高人民法院副院长。

【注释】
[1]“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”美国大法官William O.Douglas的法谚可资佐证。“Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath”， See U-nited States Supreme Court Reports（95 Law. Ed. Oct. 1950 Term），The Lawyers Co-operative Publishing Company， 1951， p.858.
[2]中共十七大报告指出：“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛的动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业”，并将“扩大社会主义民主，更好保障人民权益和社会公平正义，公民政治参与有序扩大”明确作为实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一。
[3]梁漱溟先生说：“文化非别的，乃是人类生活的样法。”参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆1922年版，页24。
[4]《说文解字》：“契，大约也。”《汉书》颜师古注：“约，要也，谓言契也。”
[5]严格来讲，行政合同与行政契约是不完全相同的两个概念，但本文为论述方便，依学界通常做法，不作区分。
[6]包括合意的表现形式。
[7]张维庆（国家计生委主任）：《关于规范计划生育合同管理的讲话》，2002年8月7日国家计划生育委员会办公厅转发。
[8]宋华琳：“市政公用事业特许契约中的退出机制”，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，页56。
[9]梁慧星：“讨论合同法征求意见稿专家会议上的争论”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。
[10]王利明：“合同的概念与合同法的规范对象”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。
[11]余凌云教授认为这是学者们“身处其境，却似在梦寐之中，不敢确认这个实在，更不敢触摸这个实在！”余凌云主编，见前注[8]，页2。
[12]这是学界没有论及行政合同起源问题的根本原因。
[13]参见应松年主编：《行政行为法—中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，页594；刘莘：“行政合同刍议”，《中国法学》，1995年第5期；孙笑侠：“契约下的行政”，《比较法研究》1997年第3期；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，页3-4。至于计划体制下，根据指令性计划签订的经济合同是否属于行政合同的范围，争议较大。应松年主编，同上注，页591。
[14]应松年主编，见前注[13]，页594。
[15]Val. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann（Hrsg.），Konflikt-Bewaltigung durch Verhandlun-gen， 1990，S. 5.
[16]行政决定则因受制于“无法律即无行政”原则而在该功能上有所逊色。
[17]Vgl.Schmahl，Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Weg zur Burgernahe，VR1984，S. 308ff.
[18]孙笑侠教授认为，行政合同的本质，既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。孙笑侠，见前注[13]。
[19]参见于安：《降低政府规制—经济全球化时代的行政法》，法律出版社2003年版，页138；王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，页25。
[20]杨解君教授认为行政合同所能承载的理念包括平等理念、自由意志理念、诚信理念、义务责任理念以及和解理念，这几方面可以总称为契约理念。参见杨解君：《中国大陆行政法的革命—契约理念的确立及其展开》，元照出版公司2009年版。
[21]根据德国和我国台湾地区的经验，凡属于复杂、非典型的案件，须倚重当事人知识与经验之领域，须取得当事人之协助或配合以完成执行之领域，及具有不同法律关系之领域，宜以行政合同为之。参见黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编：《行政契约法与新行政法》，元照出版公司2002年版，页33-34。
[22]余凌云：“对行政契约的三点感悟”，载余凌云主编，见前注[8]，页5。
[23]由此导致不乏契约观念的张扬和契约政策工作的不断尝试，但是作为一种持续应用和可予司法审查的契约制度却是罕见的。
[24]（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，页64。
[25]（美）朱迪•弗里曼：“契约国家”，载（美）朱迪•弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，页494。
[26]这种情况，在我国目前也现实存在，例如“由于深受国家改革开放方针和形象的影响，已经发生的水务、道路桥梁建设等合作型特许专营合同纠纷，极大地危及了国家利益的安全性，然而沿用的是民事合同制度的纠纷处理方式和思维观念，这是造成危及国家利益安定性的一个主因。”于立深：“中国行政合同制度的实践与发展—透过行政合同判例和法律文书的观察”，载余凌云主编，见前注[8]，页41。
[27]该条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”
[28]关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条中规定的“补偿协议”，有人认为属于民事合同，主要有两个理由：一是“行政合同”的提法没有法律依据；二是如果认定属于行政合同，“官告民”的纠纷在现有制度框架下解决不了。实际上，这两个理由都不能成立。“行政合同”虽然还不是一个法律用语，但国务院和最高人民法院的正式文件里都已经使用了这个概念。另外，因为没有配套救济制度就不承认其法律属性，是逻辑上的本末倒置。笔者认为，首先要承认其行政合同属性，并据此推动行政诉讼相关制度的改革。在改革前，仍可通过“民告官”模式消化大部分纠纷（即行政主体如欲救济其权利，可在法律允许的情况下通过其公权力行为而“自力救济”，从而把相关纠纷消解在既有的“民告官”模式中）。
[29]当然，在德国，即便在相关法律规范已经存在数十年之久的今日，仍有部分学者提出对行政合同的怀疑，认为行政合同与民事合同无区分之必要。但这种意见已经日益式微。参见GunterPuttner，Wider den Offentliche-rechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Burger， DVBI 1982，S， 122ff.
[30]黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页16。
[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情形。
[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法政府合同制度的正当性（integrity）—与政府订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡。参见（美）Daniel J. Mitterhoff:“建构政府合同制度—以美国模式为例”，杨伟东、刘秀华译，《行政法学研究》2000年第4期。
[33]既决力系指行政主体对有关事项作出决定后，应得到尊重，并以其作为裁决的事实要件，行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更，其他主体不得作出与之相左或相冲突的决定或裁判。既决力包括跨程序拘束力、构成要件效力以及特定情形下的确认效力。
[34]根据《若干解释》第97条的规定，人民法院审理行政案件，除依照《行政诉讼法》和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。这为通过行政诉讼一并解决行政合同纠纷提供了程序保障。
[35]“行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关联的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。”余凌云：“论对行政契约的司法审查”，《浙江学刊》2006年第1期。
[36]（德）赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，页388。
[37]2004年3月22日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日，温家宝总理在《全面推进依法行政努力建设法制政府》电视电话会议中再次重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”
[38]参见其第1条的规定。
[39]Cf.P.P.Draig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell， 1994，pp.567-568.
[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlich-rechtlichen Vertrage， AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichen Vertrags， DOEV 1998，S363（366）．
[41]需要注意的是，行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同，属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同，而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同。此外，有一种观点认为，行政主体之间的合同不是行政合同，而是行政协定（参见应松年：《依法行政十讲》，中央文献出版社2002年版，页118-119）。理由主要有两点：一是它不适用行政优益权并且不宜由法院管辖（刘莘，见前注[13]）；二是行政法学主要研究行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权利义务（参见应松年、杨伟东编：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，页477）。这个观点是否正确？笔者认为，不能以对错来认定，关键在于行政合同如何界定。按照通说，行政合同是以合同的形式形成行政法上的权利义务关系，自然可以涵盖行政协定。行政优益权是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反过来作为识别行政合同的标尺。
[42]《中华人民共和国宪法》第107条第1款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定：“地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”根据上述规定，法律、行政法规明确赋予地方人民政府的职权，县级以上地方各级人大及其常委会、县级以上地方各级人民政府不得擅自改变。这一点也为《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于上级人大或政府是否有权将下级行政机关的职权上收的答复》所重申。
[43]有一种源于法国的观点（在我国也有人主张）认为，一个公法人不能同时表达两种意思，将同属于一个公法人的机关间合意视为行政契约无异于承认有所谓自己与自己缔结的“单人契约”（B. Del-Gros， L’unite de lq personnalite juridique de 1’ Etat，Paris，L.G.D.J.，1976，p83 et s.，cite par L. Richer， op，cit. ，p.ll.）。然而，这种严格立场与行政实务之发展不尽相符。学者亦指出将缔约能力与法律人格连结在一起，无疑是受到私法上“行为能力”概念的影响，在公法范畴里，应当由“权限”概念作为最重要的概念。换言之，只要享有法定权限，即可在权限范围内表达意思，缔结行政合同。参见陈淳文：“公法契约与私法契约之划分”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页148。
[44]梁慧星：“中国统一合同法的起草”，《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版，页29-30。
[45]德国实务中承认私人间行政合同的情况，比如根据《建设法典》第110条的规定，需用土地人（私人）与拟被征收土地的所有人，在征收机关的组织下，就土地征收事项达成协议；又如根据《德国水利法》第95条的规定：“维护水道之义务，经高等水利机关之同意，得以协议之方式由他人承受，发生公法效力。”（有关争议请参阅Alfons Gern ， Dertrag zwischen Praten uber offentlichtlich Berechtigungen undVerpflichtungen， 1977， passim）在法国，根据王名扬先生的介绍，例外情况下，非行政主体之间也可成立行政合同，例如公私合营公司与建筑企业签订的高速公路建筑契约和国有公路建筑契约，私人作为公法人的代理人和其他私人所签订的契约（参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，页185）
[46]例如社会行政主体缔结的行政合同。
[47]法国称之为“委任契约”（le contrat de Mandat）
[48]Chen chwen-Wen les situations transparentes en droit administratiffrancais，Lille， Presses Univer-sitaires du Septentrion 2001，pp.179 et ss.
[49]在法国，称为“国家的本质性任务”领域。目前判例所承认的国家的本质性任务领域仍围绕在有关国有道路的工程合同上。
[50]但需注意的一点是，就高度规制性行政业务之核心事项，一般认为不得成为行政合同的适用范围。
[51]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
[52]王克稳，见前注[19]，页32。
[53]主要在不具有隶属关系的行政主体之间签订。
[54]德国和我国台湾地区称之为“隶属契约”
[55]参见苏力：“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》1996年第3期。
[56]See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，Fallon Publica-tion， 1974，p. 52.
[57]哈弗法学院朱迪•弗里曼（Jody Freeman）教授指出：“契约的兴起与其说是昭示了政府的撤退，还不如说是国家在治理中的角色的重新配置。”弗里曼，见前注[25]，页497。
[58]一般认为这只是大陆法系的特色，实际上这种认识并不准确。例如在美国，政府采购合同虽然与商业合同具有明显的相似性，但在许多方面也具有明显的特殊性，比如允许任意终止合同、当政府违约时限制私人承包商可以获得救济措施等。
[59]为保障公益，在不对等行政合同中进行权利倾斜性配置是必要的，但应以必要为限。是否必要，要以比例原则为标尺。
[60]“须经相对人同意的行政行为”是否属于行政合同？这类行为虽然行政相对人无选择内容的权利，但对是否作出该行为具有决定权，其意思表示在此时是与行政主体“等值”的，因此可应认定为行政合同之一种。
[61]但不得对当事人履行合同造成妨碍。参见《湖南省行政程序规定》第97条。
[62]私人之间成立行政合同仅为特例。
[63]特殊要件为不完全列举。
[64]行政合同行为的有效与行政合同行为的合法是不同的两个概念，合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件，效力判断并非一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程。
[65]具体内容参见前文“主体资格制度”部分。
[66]在制定行政程序法典的国家和地区，一般都规定行政合同的订立以书面形式为原则，以法定的其他形式为例外。如《德国行政程序法》第57条，《葡萄牙行政程序法》（1996年）第148条，我国台湾地区《行政程序法》第139条，《湖南省行政程序规定》第95条。
[67]《德国行政程序法》第61条规定：“契约当事人得于第54条第2句所称之公法契约中订明，自愿接受立即强制执行。上述情形，官署应有官署长官、其一般代理人或由具有法官资格或具有《德国法官法》第110条第1句要件之公职人员代表之。”关于专业监督机关许可或同意之要求因过于严格，在德国已经被修该为专业监督机关之许可，只限于行政机关也自愿接受立即执行之情形。
[68]有人将此总结为11种情形，可资参考。具体为：①行政主体与无行为能力的公民个人缔结契约的。②行政机关逾越事务管辖权或专属管辖权而缔结契约的。③行政主体与不具备行政法规范所规定的特别条件或资格的私人缔结契约的。④行政机关以欺诈、胁迫方式缔结契约的。⑤行政机关与私人恶意串通缔结契约的。⑥契约内容对任何人均属不能实现的。⑦契约之履行构成犯罪的。⑧契约内容违背公序良俗的。⑨契约形式不符合行政法特别规定的。⑩契约方式之采用违反明确的禁止性规定的；⑩契约具有其他明显且重大违法情形的（蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版，页119） 。
[69]无效行政合同行为已经成立，也即完成了从无到有的过程，因此也有消灭问题。
[70]单方解除的条件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法规的变更而使行政合同无法履行的。③契约当事人主观违约的。④为维护紧迫的公共利益而必须解除契约的。⑤法律法规规定的其他条件（蔺耀昌，见前注[68]，页167）。
[71]王克稳，见前注[19]，页159- 174。
[72]参见许宗力：“论行政任务的民营化”，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，页606以下。
[73]我国台湾地区学理上早有“行政契约”的概念，但因实务上缺乏救济途径，而遁人私法。直至2001年《行政程序法》施行以来，行政契约才能普遍适用于各个行政领域。
[74]《公务员法》第100条规定：“国家建立人事争议仲裁制度。人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护争议双方的合法权益。人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。”人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条第（二）项的规定，“实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议”由仲裁委员会仲裁。
[75]关于内部行政合同的救济问题，可参见关保英：“论内部行政合同”，《比较法研究》2007年第6期。
[76]（英）卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，页554。
[77]弗里曼，见前注[25]，页5。
[78]包括确立人民法院在行政合同案件审判中的完全管辖权，允许行政主体起诉，允许调解之适用，修订“行政机关负举证责任”的规则，丰富裁判方式等等。