基于这个本质，行政合同所具有的功能可以概括为十个方面：①设权功能。即通过行政合同创设当事人的权利义务。法谚曰：“契约即当事人之间的法律。”法律具有设权功能，行政合同在一定限度内有与之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通过行政合同保护当事人及其他利害关系人权益。行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会，当行政相对人参与作出最终决定的过程受到保障时，其结果自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益。③控权功能。即通过行政合同控制政府权力的设定、运行及扩张。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。[18]④调和功能。即通过行政合同调和当事人之间的冲突。行政合同的内容较具弹性，更容易取得各方当事人需求的最大公约数，进而能调和利益冲突，降低达成行政目的的成本。⑤组织功能。即通过行政合同形成行政机构之间的协调关系。被称为当代政府主要构筑物的合同，是联系传统政府框架中互不协调部分的主要介质和填补国家机构漏洞的重要成分。[19]⑥替补功能。即通过行政合同替代或补充行政决定。由于行政合同也是达成行政目的的手段之一，行政主体在履行公务时多了一个可供选择的利器。⑦规范功能。即通过约定了当事人权利义务的行政合同的法律效力规制和约束当事人的行为。行政合同是当事人之间的“法律”，意味着行政合同具有相当于法律的效力，用以羁束和规范当事人的行为。⑧动员功能。即通过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的。该功能使行政主体可以利用私人的力量和资源，而非仅仅其自身的力量和资源为大众创造福社。⑨参与功能。即通过行政合同使行政相对人和其他利害关系人得以参与公共事务。行政合同的订立、履行需要行政主体与行政相对人以“等值”的意思表示就有关公务进行协商、谈判、订立方案、执行，这个互动的过程，也即行政相对人参与从事公务的过程。⑩效率功能。即通过行政合同提高政府活动的效率。一般认为行政决定的优势是效率，行政合同的优势是民主。实际上，行政合同在订立环节的优势是民主，在执行环节的优势是效率，总体上兼具民主与效率两种价值。

　　前述功能决定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式，一言蔽之，是现代行政不可或缺的法律手段。[21]

　　（三）法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥

　　法制缺位的主要表现是：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出让、转让合同，政府采购合同）的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详。

　　法制缺位已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈。首先，法制缺位使行政合同欠缺发展之基本条件。作为契约性要素和权力性要素的融合体以及私法与公法嫁接的成果，行政合同是原有制度体系中的不稳定因素和变革力量，“可能会产生诸多的变异”。[22]如果不通过法制给其一个应有的名分，受到既存法制（如《行政诉讼法》、《政府采购法》）挤压的行政合同，只能作为行政创新实验在极小范围内存在，难以名正言顺地推广和持续应用，勉强为之将被视为违法。[23]其次，法制缺位使行政合同的价值和作用无从施展。根据我国台湾地区的经验，“行政契约作为一种达成行政目的之手段，其功能之发挥，既需有学理上的论证、观念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在运作中往往“遁人私法”，损及公共利益和人民个体之利益。再次，法制缺位使行政合同的风险和弊端无法避免。行政合同不仅有正面价值和优势，也伴生着相应的风险和弊端。在日本应用行政合同的历史上，就曾出现“行政主体廉价出卖行政权”[24]的现象；而美国的实践证明，行政合同的广泛应用在某些情形下“会导致可怕的后果”，“使得政府能够通过委任逃避宪法审查”。[25]这是因为，在制度缺位的情况下，行政合同的使用者就能通过合意违反或逃避法律规定，将直接当事人的满意凌驾于公益之上，谋取私利或转嫁公共责任，损害公共利益或第三人利益。[26]最后，法制缺位阻碍了关联问题的妥当解决。制度之间具有相关性，行政合同制度缺失，负面作用也将殃及关联问题。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同，应适用公法规则。但按照现行行政诉讼制度，行政案件原被告两造恒定，尚无法容纳“官告民”案件，且不能为法院所“完全管辖”，这必然会影响公用征收有关问题的解决。[28]

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　　（四）理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由

　　立法需要理论上做充分准备，但并不要求达成理论共识（即便是基本共识）。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系，不能以一方作为另一方的前提。从经验来看，理论争议较大的问题，有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。在德国，对于能否以合同方式形成行政法律关系的争论一直持续到1976年《行政程序法》的公布实施，即为适例。[29]就德国行政合同立法而言，需汲取的教训则是，“德国联邦行政程序法立法时对行政合同之相关规定，不但呈现片段之情形，且留下许多解释上和立法政策上之疑问，而且自宪法角度言，亦不无缺失。此均为可理解之现象，盖立法当时或甚至更早以前，行政法学毕竟较为封闭，集中讨论行政契约之合法性，而未进一步讨论其‘形成性’，尤其行政合同如何进一步形成有关之议题”。[30]因此，两个方面都要强调：一是不能因有关问题尚无定论而拒绝或推迟立法；二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内在构造。

　　二、中国行政合同建制模式之选择

　　公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。归纳起来，可供选择的解决方案有三种：一是私法模式，即通过私法规则调整行政合同关系；二是公法模式，即通过公法规则调整行政合同关系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素与契约性要素，用公法规则调整其中的行政性要素，用私法规则调整其中的契约性要素。中国行政合同的建制应选择公法模式，理由如下：

　　第一，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系。从所处领域看，行政合同发生在行政管理关系中，而非民商事领域；从活动目的看，行政合同的使用是为了增进社会福社，而非增进个人利益（即便事实上可能确实增进了个人利益）；从法律属性看，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为，而非民事法律行为；从行为内容看，行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置。据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。通过公法规则调整行政合同关系，抓住了问题的实质，反之则舍本逐末。

第二，公法模式相对于其他两种模式而言具有比较优势。与私法模式相比，公法模