摘要：因行政诉讼法律适用自身有其特殊性，在我国宪政体制内对其效力问题的理解形成了困境。跳出困境，首先应当明确在我国现行宪法的规范下，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是不合适的。本文提出解困途径——扩展间接审查的范围，并在此基础上构建间接审查的程序及时限。

关键词：中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。

行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定如何适用法律，尤其引人注目的是关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个醒目的位置。由于是前所未有的新规定，实务部门与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。

一

、行政诉讼法律适用及困境(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具体运用于行政案件，从而对具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。

在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。

这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。”(二)行政诉讼法律适用之效力人民法院在审查具体行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第---0z性，必然遇到以何种标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司①这是就法律解释而言的，如就宪法解释而言，则情况有所不同，如比利时宪法第28条规定：“解释法律之权，属于立法机关”意指司法机关不能宣告立法机关制定的法律违宪。参见莫纪宏《宪政新论》，中国方正出版社1997年版；参见张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版；参见董嗥《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第290页一325页。蚕+H大学学耜2012．1要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具体行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别“限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具体行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具体个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。

综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种体制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定体制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案?第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查?如果由高级别法院管辖，那么与具体行政行为审查的级别管辖如何协调?第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决?第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径——扩展间接审查的范围，明确其程序和时限(一)扩展间接审查的范围1．删去“依据”与“参照”的规定由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。

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70·因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2．间接审查的自我约束及意义由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。

严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。

当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主体不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。

我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。在具体作法上，可以设计为：人民法院在作①关于遵守先例原则与司法解释的关系，董嗥在其所著《司法解释论》中有专章论述，这里不复述，仅引其一段话作为本文上述结论的佐证：“当然中国法院的判决并不创制法律原则或规则，对于一般法院而言，法律甚至不认为它有司法解释权，故下级法院对上级法院判决先例的遵循也不可能是遵循先例原则，而是遵循它对法律的理解或解释，遵循它对某类案件的一般认识或看法。上级法院的判决先例，有时不仅仅成为下级法院判决案件的参考，有时它还影响或引