【关键词】：行政事实行为、可诉性

　　【摘要】：

　　笔者认为，行政事实行为可诉性问题亟待解决，现实中突出表现为，在理论上，就有关基础性问题未达成共识，在法律依据适用上亟待统一，造成在不同法院审裁中，对大量争议案件的可诉性认定迥然不同，因此，为适应现代行政法治的需求，应当及时研究并切实解决这一问题。就此，笔者根据现行法，从历史发展角度、通过对比、逻辑分析等方式，论证现行的行诉法体系经不断完善，已科学确定了以广泛意义的“行政行为”作为行诉法受案范围，并已包括行政事实行为，其可诉性已获立法确认而具实然性；进而，笔者以回归本原的论证方式，从所依托的行政行为为论证起点，分析行政法治要求的应当性、行政诉讼机制要求的必然性，从而论证行政事实行为可诉的法理应然性。

　　【正文】：

　　1990年1月1日，我国《行政诉讼法》正式施行，开启了“民告官”的通道，成为我国确立司法审查制度、积极走向行政法治的起跑线。十五年来，随着我国现代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不断深入，对实践中大量而具争议的行政事实行为是否具可诉性，会否因立法缺陷或司法障碍而造成权利救济真空，成为亟待明晰的重点问题，笔者谨就此试作探讨。

　　一、 当前行政事实行为争议案件遭遇的问题

　　本文所论证的“行政事实行为可诉性问题”，特指行政事实行为是否列入我国法院受理

　　行政诉讼案件范围（或称"受案范围“、“可诉性范围”等）。这一问题的提出，主要是基于当前我国司法界对行政事实行为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因而各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。

　　据笔者浅见，当前主要呈现两大问题——

　　（一） 在理论上，就基础性问题未达成共识

　　在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的行政法治宏

　　观角度，对行政事实行为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基本认同的，然而，在对具体到行政事实行为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救济等基础问题还缺乏系统而同一的共识。

　　行政事实行为概念源自上世纪德国学者耶律奈克（Walter Jellinek），但据悉，现在德国，关于行政事实行为的概念没有统一定义，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。”（注1）。

　　在我国，法学前辈王岷灿先生（王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学）主编我国第一本行政法统编教材《行政法概要》，书中提出：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。（注2）这是我国关于行政事实行为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实行为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。

　　笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可持续发展的根本依托，具体到法学基础性问题尤为关键，否则，在学习领会和具体司法实务中就容易产生困惑、理解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。

　　（二） 在法律依据适用上，亟待统一

　　由于理论上就行政事实行为基础性问题未达成共识，在1990年施行的《行政诉讼法》中，法定的行政诉讼范围主要为“具体行政行为”，而随着理论探索和实践总结，对“具体行政行为”以外的其他行政行为，同样需要纳入司法监督中，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释，就将“具体行政行为”和“非具体行政行为”均予纳入，而2000年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，则更清晰地确定以包括行政事实行为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准，至此，应当说行政事实行为的可诉性问题已获得立法确认；然而，由于在许多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理具体案件时，各地甚至各人对个案定性的判断依据、相应法律适用上都还存在着重大差异，亟待统一。

　　由于存在着上述的基础性理论问题和适用法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实行为争议案件，在不同法院审裁中，对可诉性认定迥然不同——

　　案例（一）

　　《法制日报》2003年9月9日报道，四川省成都市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为解决二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资130万元，于2002年租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，2003年6月9日，成都市成华区执法局就此发出《关于限期拆除违法建设的通告》，6月20日，强制拆除了该教学楼和附属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过错，但可通过依法被罚款、警告、改正违法行为、补办手续等处罚方式而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接受，特起诉执法局，请求行政赔偿。

　　成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈述、申辩的机会；通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。依照行政诉讼法第五条和最高人民法院的有关规定，判决确认执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针对的是合法权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。

　　 杨帆小学不服一审判决，上诉到成都市中级人民法院。成都中院认为，杨帆小学的行政赔偿请求是基于执法局的通告提起的，并未针对强拆教学楼这一事实行为。“而通告本身与其所称被侵害的财产权益之间没有直接的因果关系，故上诉人就通告而一并提起的行政赔偿请求，本院不予支持。”该院答记者问说，“其实我们还没有就实体部分进行审理，至于执法局该不该赔偿损失，需要杨帆小学就事实部分提起诉讼，再行审理。”
　　案例（二）

　　据北京媒体报道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴设备厂的3000多平方米建筑被海淀区东升乡政府强制拆除，该厂称直接经济损失达260余万元，认为东升乡政府的行政行为侵犯了企业的合法权益，属于违法行政，诉请海淀区法院确认东升乡政府无故毁坏其房屋及财物的行政行为违法。

　　该厂称经东升乡规划部门批准租赁该乡场地，后对方要求重签合同，未允，即被强拆。

　　东升乡政府承认强拆事实，但是对该厂租赁场地以来，私建大量违法建筑出租，存在严重火患的问题而决定予以拆除，并称已把强拆通知送达该厂并张贴，履行了法律程序。

　　 海淀区法院经合议认为，原告起诉请求法院确认东升乡政府无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，不符合行政案件的审理范围，裁定驳回康特桑拿浴设备厂的起诉。

　　 法官向记者解释：按照法律规定，法院审查行政案件的范围是行政法律行为是否违法，具体到此案，法院审查的范围应该是东升乡政府作出的强拆通知是否违法，以及作出和送达强拆通知的程序是否违法。但是康特公司的诉讼请求是请求法院确认被告无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，法院认为原告房屋及财物在强拆中被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属于行政案件审查的范围，所以驳回了原告的起诉。按照法律规定，原告如果按照行政案件起诉，应先请求法院确认乡政府作出的强拆通知违法，然后再通过民事诉讼或行政诉讼，要求具体实施强拆行为的物业公司或东升乡政府赔偿遭受的经济损失。

基于本文主题，对上述两案的其他问题，笔者不作探讨，但从两案有一定可比性的情节中，可以直观发现，不同的受理法院对同类行政事实行为性质的认定、可诉性、适用法律却存在截然相反的结论：在案件（一）里，法院认为应针对强拆事实行为进行起诉