论文摘要 举证责任之分配系立法者为防范司法过程中事实无法查明的风险，根据相关法律的归责原则、立法意图等对该风险在诉讼主体之间所进行的一种预分配。在法无明文规定的情况下，举证责任之分配通常表现为法官运用自由裁量权对举证责任在诉讼当事人之间如何分配而进行的酌定处理。由于举证责任之所在，亦为败诉风险之所在，因而举证责任之分配不仅对诉讼当事人而言利害攸关，而且也直接关系着相关法律的立法意图以及目的等能否得以实现。

　　论文关键词 国家赔偿责任 举证责任 诉讼

　　自1997年提出依法治国的基本方略以来，我国的社会治理模式已实现了从管理向服务、从控权向授权治理模式的巨大转变。在此历史背景下，2010年新修订的《国家赔偿法》更加突出了权利救济的功能定位。无论是国家赔偿的归责原则还是国家赔偿的程序和范围，都对其进行了更加有利于赔偿请求人权利保护的立法修改。刑事诉讼是国家权力与公民权利激烈碰撞与冲突的高发领域，国家权力行使更容易侵害公民的人身权利、财产权利乃至生命权利的结果。而国家赔偿责任在性质上究竟是一种公法责任还是私法责任抑或是二者的结合，可能会造成对刑事赔偿举证责任的分配产生不同的认识。据此，本文拟从国家赔偿责任的性质定位入手研究刑事赔偿请求人的举证责任，以资有益于刑事赔偿司法实践。

　　一、举证责任及关于举证责任分配的理论基础

　　举证责任 也称证明责任，是指诉讼当事人为了使自己的诉讼主张得到裁判者的支持和确认，所承担的提供证据和运用证据证明自己的主张，以避免对已不利的诉讼后果的责任。古罗马法时期，就已确立了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。在英美证据法中，举证责任包括提出证据责任和说服责任。前者是指当事人就某一事实之存在提供足够的证据，以使其主张的事实得以成立，进而获得对己有利的裁判；后者则是指诉讼的一方当事人为使裁判者信服其提供的全部事实而应承担的证明责任。在大陆法系，举证责任通常包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任，因而行为意义上的举证责任也称主观的举证责任；结果意义上的举证责任也称客观的举证责任，是指案件事实处于真伪不明状态时，由主张该事实存在的当事人承担对其不利后果的责任。
　　举证责任分配的理论渊源最远可追溯至古罗马时代。古罗马时代关于举证责任分配的主要遵循两条规则：一是原告应负责举证义务，原告不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原告尽其举证义务时，被告应以反证推翻原告所提出的证据；二是举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人 。当代举证责任分配理论主要有英美法系的利益衡量说和大陆法系的法律要件分类说。其中，英美法系的利益衡量说以个案为证明责任分配的前提，进行利益衡量需要参考的要素主要有：政策、公平、证据距离、概然性、经验规则、诚信原则等等。法律要件分类说主张根据现行法律规定来分配举证责任，即按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配举证责任。

　　二、关于国家赔偿责任性质的探讨

　　从表面上看，国家赔偿责任的性质与刑事赔偿举证责任的分配没有直接的联系和必然的关联。然而，由于公法、私法在赋权规则方面存在着重大区别：公法遵循“法无明文规定即为禁止”的赋权原则，而私法则遵循着“法无明确禁止即为允许”的赋权原则。因而，围绕公法责任与私法责任的追责而产生的举证责任的分配也必然会表现出较大的差异。如果国家赔偿责任是一种公法责任，则意味着追责的过程中，赔偿权力人只需提供公权力机关行为违法的初步证据或者表面证据即可实现关于职权行为合法性的举证责任向公权力机关转移的结果。换言之，公权力机关应对其权力行使的合法性承担结果意义上的举证责任。如果国家赔偿责任是一种私法责任，则意味着国家机关与赔偿请求人处于同等的法律地位，除法律根据双方当事人举证能力等因素的综合考量而确定双方的举证责任分配外，赔偿请求人在一般情况下应当按照民事侵权举证责任分配制度的一般规则进行举证，不存在对其利益的差别保护问题。需要说明的是，尽管国家赔偿法第二十六条在明确“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则的基础上，又通过举证责任倒置的方式，将被羁押人在羁押期间死亡或者丧失劳动能力与赔偿义务机关的行为是否存在因果关系的举证责任分配给赔偿义务机关承担责任，但这并不意味着赔偿请求权人对其它赔偿要件承担完全的结果意义上的举证责任。在相关法律就诉讼过程中特定事实的举证责任规定不明，需要裁判者依法酌定处理之时，裁判者关于国家赔偿责任的属性的主观认知可能会对举证责任的分配发生直接的影响。因而，在研究刑事赔偿举证责任的分配的过程中，讨论国家赔偿责任的性质不仅必要，而且必须。
　　当前，关于国家赔偿责任的性质大体存在三种说法，即“公法责任说”、“私法责任说”以及折衷说。主张“公法责任说”的论者给出的主要理由有二：一是国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，其与民法是各自独立的法律；二是各国宪法都明文规定了国家赔偿责任，以贯彻保护人民权利的目的。国家赔法既系基于宪法的规定而制定，则人民依国家赔偿法的规定请求赔偿的权利，自系公法上的权利。此与私法关系中的赔偿请求权并不相同。三是国家承担赔偿责任，系以公务员行使公权力的职务行为违法侵害人民的权为要件。因此，国家赔偿法实具有社会性的倾向，不必拘泥于公法或私法的区别。

　　本文赞同“公法责任说“，主要理由有三：一是法律具有高度的情境性，脱离特定国家的现行立法研究相关问题尽管可能获得具有普遍适用性的研究结论，但也可能因此而损伤结论的针对性和现实指导性。由于本文的主旨是研究在我国现行立法体制下刑事赔偿举证责任的分配问题，因而本文更关注研究结论的实践价值；二是尽管我国1986年制定的《民法通则》第121条规定，“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，但2009年出台的《中华人民共和国侵权责任法》关于特殊责任主体的规定并未包括国家机关及其工作人员，侵权责任条款亦未涉及国家机关及其国家工作人员侵权的情形，不应将民法通则的上述规定以及《侵权责任法》第五条作为国家赔偿责任为特殊民事责任的依据对待；三是国家赔偿责任发生在国家机关及其工作人员执行职务的过程之中，是国家机关及其工作人员履职行为的必然延续，该履职行为与民事活动行为具有明确的不同。私法责任则是私法主体私法活动的必然延续，因而将国家赔偿责任定位于私法责任不利于实现对赔偿请求人实体权益的保护。

　　三、国家赔偿责任的公法定位对刑事赔偿请求人举证责任的影响

　　（一）刑事赔偿请求权人关于赔偿义务机关行为违法的举证责任：行为意义上的举证责任
　　对裁判者而言，在诉讼的起始阶段，任何法律意义上的事实都是不存在的。一般认为，我国国家赔偿责任有四项构成要件，即主体要件、侵权行为要件、损害结果要件以及行为与损害结果之间的因果关系要件 。刑事赔偿请求人作为国家赔偿程序的发起者，必须对上述要件事实负举证责任，否则裁判可视其主张的事实为不存在。然而，由于国家赔偿责任是一种公法责任，国家赔偿法所提出的“谁主张，谁举证”的举证责任分配也并非是一种结果意义上的举证责任分配。本文认为，在刑事赔偿过程中，刑事赔偿请求人关于国家机关行为违法的举证要求是一种行为而非结果意义上的举证责任。比如《国家赔偿法》第十七条第四项规定“刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”受害人有权取得国家赔偿的权利，该法第二十六条第二款规定“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。《国家赔偿法》采取违法归责原则的赔偿情形，赔偿请求人就赔偿义务机关行为违法的举证责任分配仅要求其对提供初步的证据即可免除其关于国家机关行为违法的举证责任。换言之，如果对赔偿义务机关行为违法的责任是一种行为意义上的举证责任，则赔偿请求人只需要提供赔偿义务机关实施刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待被害人等行为的时间、地点、具体情形，赔偿义务机关即应对其不存在上述行为进行举证。尽管不存在殴打、虐待被害人等情形属消极事实，但这并不意味着赔偿义务机关不能完成举证责任，其完全可根据赔偿请求人初步举证中关于其行为违法的时间、地点等通过内部监控设施同步形成的音像资料进行举证。质言之，赔偿请求人就赔偿义务机关违法完成初步的举证后，赔偿义务机关则要对其行为之合法性进行结果意义的举证。只有如此，才能达到促使公权力机关依法行使权力和保障公民权利的双重目的。
　　（二）赔偿请求人对赔偿义务机关行为违法外的其它责任构成要件的举证责任：结果意义上的举证责任
　　如前所述，赔偿请求人仅对赔偿义务机关行为违法承担行为意义上的举证责任，除法律另有规定外，赔偿请求人应对下述事项承担结果意义上的举证责任：一是对其具有赔偿请求的主体资格承担举证责任，即对其是受到赔偿义务机关或其工作人员职权行为侵害的公民、法人或其它组织，受害公民的继承人、其他具有抚养关系的亲属等；二是对赔偿义务机关实施了侵权行为，如对被害人采取了逮捕措施，其后又决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的证据等；三是对被害人人身权、财产权受到侵害，以及损害的范围、程度以及损失的金额等损害事实承担举证责任；四是对举证责任倒置外的赔偿义务机关的行为与被害人所受损害具有因果联系承担举证责任；五是对向赔偿义务机关提出过赔偿请求进行举证。上述情形之所以应由赔偿请求人承担，主要理由是：（1）主张事实存在的人必须对事实之存在承担举证责任；（2）从搜集证据的能力以及距离证据的远近来看，赔偿请求人有能力，也更方便证据的搜集。