论文摘要 近些年来，幼儿教师虐待儿童的现象频繁发生，引发社会的强烈关注。 但是，我国刑法针对此类案件时应用捉襟见肘，笔者认为应该通过刑法修正案的形式完善我国立法，以有效规制虐待儿童的行为。

　　论文关键词 虐待儿童 虐待罪 刑法修正案

　　一、案情简介

　　2012年10月24日，浙江温岭发生一起民办幼儿园老师双手拎男童双耳、致其双脚离地的事件，图片中男童表情痛苦，颜某却笑容满面，而颜某拍照仅为了好玩取乐。有网友还晒出更多照片，证明颜某还有对学生胶带封嘴、蒙脸、倒着置于垃圾桶等多项虐待行为。相关照片在网上曝光后，引发社会强烈关注，当事老师颜某随即被辞退。温岭市公安局10月25日立案，以涉嫌“寻衅滋事罪”对肇事者颜某采取刑事拘留强制措施，10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。警方经深入侦查，认为涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对颜某作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。温岭警方16日依法释放了颜某。

　　二、我国刑法的困境

　　颜某虐童事件案发后，温岭警方以涉嫌“寻衅滋事罪”对当事人采取了刑事拘留强制措施。这让许多人感到意外：明明是严重的虐童行为，为什么以涉嫌“寻衅滋事罪”来追究当事人的法律责任呢？网友的困惑也揭示了我国刑法在处理此类案件时所面临的尴尬困境。目前，我国刑法针对此类案件，规定了以下几种罪名：虐待罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪。以上四种罪名也是目前广大网友对于此案存在的四种处理意见。但仔细分析，就会发现在适用这些罪名均不符合犯罪构成的要求，不符合罪刑法定原则。
　　（一）虐待罪
　　我国《刑法》第二百六十条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可见，构成本罪必须符合以下条件：（1）行为主体必须是共同生活的同一家庭成员，即虐待人和被虐待人之间必须存在一定的亲属关系或者收养关系。如丈夫虐待妻子、父母虐待子女等。（2）行为人实施了虐待行为。首先这种虐待行为的在内容上包括肉体上的摧残和精神上的折磨。其次，这种虐待行为必须具有经常性。（3）行为人的虐待行为情节恶劣。我国刑法和相关的司法解释对此没有作出明确规定，但是根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）对虐待被监管人罪中情节严重的解释，可以对虐待罪的情节恶劣加以有效把握。虐待罪和虐待被监管人罪均属于侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，主要区别在于保护对象的不同，所以二罪保护的法益具有一致性，因此虐待罪中的“情节恶劣”的的规定可以借鉴《规定》对虐待被监管人罪中“情节严重”的规定。（4）行为人主观上为故意犯罪。
　　很显然，颜某与被虐待儿童之间不存在互为家庭成员的关系，不符合成立虐待罪的主体条件。这也是警方没有以涉嫌“虐待罪”立案的原因。
　　（二）寻衅滋事罪
　　根据《刑法》第293条的规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或任意损害、占有公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事罪的客体是侵犯社会公德扰乱社会秩序，是从流氓罪分离出来的。刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。
　　在此案中，颜某的行为侵犯的是被虐待儿童的身心健康，虽有恶劣的社会影响，但是从图片上看，颜某虐待儿童的地点是在教室里，不超过幼儿园范围，很难说是寻衅滋事，扰乱了社会秩序。所以颜某的行为不构成寻衅滋事罪，警方撤销此案符合法理。
　　（三）故意伤害罪
　　所谓故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的客体是他人的身体健康权。故意伤害罪的伤害程度也有严格的限制，被害人至少具有轻伤以上的伤害程度。
　　本案中，颜某揪耳朵、贴胶带等行为，较难达到造成学生轻伤以上的最低入罪标准。幼儿园的老师虽对儿童进行一定的惩罚和虐待，但是还达不到损害器官肢体的正常机能，虽造成一定的疼痛，但是不应该以故意伤害罪论处。
　　（四）侮辱罪侮辱罪
　　是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。本罪要求行为人公然实施侮辱行为。侮辱行为通常表现为以下四种方式：（1）暴力侮辱。本罪中的暴力是一般意义上的暴力，没有达到杀人、强奸、抢劫罪中的暴力程度。（2）非暴力动作的侮辱，“例如：与人我握手后，随即取出纸巾擦拭，作嫌恶状。” （3）语言侮辱。例如使用语言公然辱骂、诋毁被害人等。（4）通过文字、图形等侮辱。例如张贴写有侮辱内容的大字报、图片等侮辱他人。所谓“公然”侮辱，是指采用不特定或者有多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。不特定人，是指对方不是由特定关系所限定的人。
　　本罪的客体是公民的人格尊严和名誉权。从这一点上说，这个案件符合客体要求。因为颜某的虐待儿童的行为使被虐待儿童的人格尊严受到到了侵犯。然而在主观方面，行为人必须有主观上故意贬低他人人格，破坏他人声誉的故意。但是，在温岭虐童案中，颜某主观上没有贬低孩子人格、破坏孩子声誉的故意。其目的是为了“好玩”、“取乐”。所以，其行为也不构成侮辱罪。
　　本案的处理结果令人深思，一方面，警方依法撤销案件，根据罪刑法定原则对颜某作了依法释放的处理，体现了依法治国的精神，值得肯定；另一方面，该案由家庭成员间向社会群体之间的演变，更易造成儿童今后身心健康的危害，而相关法律法规滞后，涉案人员得不到严惩，恐导致“示范效应”，引起更多的虐待儿童的案件发生。此类案件之所以使司法机关疲于应付，原因在于无法可依，行为人的行为若仅违法，尚没有达到犯罪危害程度时，司法机关还可妥善处理，但是一旦行为人的行为构成犯罪，司法机关则会感到不知所措。

　　三、我国刑法所面临困境的出路

　　在现行法律体系中，我国有多部法律涉及儿童保护，主要有《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等。在上述法律中，《刑法》作为保护性法律，无疑对其他法律的实行和打击犯罪，保护未成年人合法权益具有重要的意义。但从刑法学的角度看，刑法中，没有对虐待儿童的行为加以规定，无法为打击虐待儿童的犯罪行为提供法律依据。针对这一困境，笔者认为我国刑法的出路在于扩大虐待罪的主体范围，具体如下：
　　（一）修改刑法第260条第1款的规定
　　频发的虐童事件提示立法部门，刑法对保护未成年人尤其是低幼未成年人，还存在空白地带。在国外，大多数国家针对严重虐童行为，都明确规定了“虐童罪”；意大利、日本、等国还规定“暴行罪”，像实施暴力而没有造成伤害的，日本最高可处2年惩役，意大利和瑞士最高可处6个月徒刑或拘役。但是基于维护刑法稳定性的考虑，笔者不赞同增设虐待儿童罪的观点。 笔者认为，只要通过刑法修正案对我国《刑法》第260条虐待罪的内容加以修改，扩大主体范围，使之涵盖虐待儿童类案件即可实现增设虐待儿童罪的目的。
　　具体而言就是，将我国《刑法》第260条修改为“虐待家庭成员或者其他具有监护、保护职责的人虐待被监护、保护人，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”所谓其他具有监护、保护自责的人，是指除了被害人的家庭成员以外，其他对于被害人的生命、健康具有监督、保护职责的人员，例如学校、幼儿园中的老师对于学生、幼童，家庭雇佣人员对于受看护对象，医院里的医务人员对于病人，养老院里的工作人员对于受护养的老年人等等。通过以上修改，可以将虐待罪的主体范围有效扩大，这不仅可以规制家庭关系范围内的虐待行为，还可以对幼师虐待儿童的行为，甚至是虐待流浪儿童、行乞儿童的行为加以规制。
　　扩大虐待罪的主体范围在刑法理论上是没有任何理论障碍的。关于虐待型的犯罪，我国刑法规定了四种，分别是：虐待罪、虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪。其中虐待罪和虐待被监管人罪属于侵犯他人人身权利、民主权利的犯罪，虐待部属罪和虐待俘虏罪则属于军人违反职责罪。所谓虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或体罚虐待，或者指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为。虐待部属罪和虐待俘虏罪也是侵犯他人人身权利的犯罪，只是由于其犯罪主体为现役军人，才被归为军人违反职责罪。由此可见，同为虐待型的犯罪，虐待家庭成员与虐待被监管人、部属或者俘虏在本质上没有什么区别。虐待行为本身是施虐与受虐双方必须有较为密切和频繁的接触，而且前者对后者施以肉体上或精神上的折磨。故通过刑法修正案的形式扩大虐待罪的主体范围在刑法理论上没有任何障碍。随着社会的发展，醉酒驾驶已经被刑法所规定，将虐待儿童的行为也列入刑法能更好地保护儿童，避免虐待儿童的事件发生而得不到法律有效保护的尴尬局面。
　　（二）修改刑法第260条第3款关于“告诉才处理”的规定
　　根据我国《刑法》第260条的规定，虐待罪在未发生被害人重伤或者死亡结果的情况下是自诉案件。但是，由于部分受害者本身为儿童或者年老者，本身难以对行为人的行为提出控诉，于是便与“自诉案件”的规定产生了矛盾。鉴于此，笔者认为应通过刑法修正案的形式将我国《刑法》第260条第3款的规定修改为“第一款罪，告诉的才处理。但是家庭关系以外的或者受害人为无行为能力的儿童或者由于年老无法告诉的除外。”
　　目前，刑法所规定的虐待罪存在以下问题：对虐待罪，除了被害人重伤或者死亡的，属于自诉案件。但是作为弱小家庭成员的孩子，受到父母虐待，既可能基于对父母的畏惧或者由于其亲情血缘情结而不提出上诉，因此将继续处于被虐待的危险境地。这不能不说是司法实践与法律条文之间的矛盾之处，显然违背了保护儿童的立法本意。 或者有些老年人由于其年老体弱、行动不便，要他们主动提出控诉是不现实的。所以即便是针对我国现行《刑法》第260条第一款的规定，也应该按照上述主张加以修改。同时，若按照笔者的建议扩大了虐待罪的主体范围，那么对于家庭关系以外的虐待罪则没有作为自诉案件处理的必要。刑法将虐待罪规定为亲告罪，主要是基于以下考虑：这种犯罪往往是发生在亲属之间，被害人和行为人之间一般存在较为密切的关系，因此如果作为公诉案件将行为人绳之以法反而有可能违背被害人的初衷，所以不宜作为公诉案件。 但是当行为人和被害人之间的关系超越了家庭关系时，就不用考虑这一问题了。所以对于家庭关系以外的虐待罪应作为公诉案件处理。