论文摘要 副董因为业务上的需要与司机约定使用司机的身份证开设一个银行账户，并将巨额现金存于该账户内，随后将存折自己保管。随后司机利用账户是使用自己身份证办理的便利条件采取挂失的方式取走了该账户内的巨额存款。在对于本案的讨论中，存在盗窃罪、侵占罪、诈骗罪和不构成犯罪四种观点。各种观点的争论焦点集中在民法意义上的财产权和刑法意义上的财产权利认定上的分歧。

　　论文关键词 代存 挂失 所有权归属 财产性权利

　　一、罪与非罪的分析：所有权之归属讨论

　　要讨论所有权的归属，首先要讨论银行账户和账户中的存款的性质问题。存款在民法上一般认为是存款人和银行之间的一种债权关系，存折是证明债券关系存在的凭证，类似一般借贷中的借条。债权属财产性权利，具备财产需具备的价值性之特点。从当今的银行业务来看，存款性质的债权具有兑现的即时性和无条件性，与一般的实物财产无本质区别，应认为是我国刑法所保护的财产。
　　其次，本案中存款这一债权的所有权归属的问题，而这一问题的分歧是罪与非罪观点的分水岭。不构成犯罪的观点对存款所有权的归属认定是依据民法对于存款的认定进行的。民法上对于存款所有权的归属采取形式认定，即存款所有权根据存款账户的户主姓名推定所有，账户之外约定民法在所不问。持不构成犯罪观点的理论依据就是从该所有权推定的角度出发，认为所有权通过存入账户这个行为发生转移，所有权归于司机所有，之后司机挂失的行为属于其行使合法权利的行为，因而不构成犯罪。
　　该观点混淆了民法中所有权的认定和刑法中所有权的认定。民法上所有权关系的认定是通过民事法律关系之变化来判断，即动产通过持有状态的变化、不动产通过登记状态的变化进行判断法律关系层面上所有权归属。而刑法上的所有权认定应从所有权人的行为角度出发，即行为人是否做出了转移所有权的行为，这一行为应该具备客观行为和主观意思两方面的内容。对于本案中副董借用司机的账户存款这一行为的分析，可将之分解为存钱前和存钱后两个部分，其连接点在于副董和司机之间借用账户的约定。
　　在存钱前的部分中，所有权属于副董，但副董将钱存于司机账户中能否认定为所有权交付呢？笔者认为在这种情况中所有权没有交付，至少在刑法意义上没有交付。所有权的转移应当有所有权人的客观行为和主观上的意思表示两方面共同组成，将钱存入司机账户，这是一个民法上的所有权转移，而且在存款的那一刻所有权转移完毕。因为民法上对于所有权转移的推定是有民事行为能力人的行为是在有效的意思表示之下做出的，而所有权关系上的转移是认定所有权转移的主要标准。刑法上的所有权转移的标准是行为在客观上是否有效，且其在主观上是否有转移所有权之意思表示。
　　本案中，若因在存款前和存款后之间存在着两方的借用账户约定，易得出行为人并不存在转移所有权的主观意愿，故不能认定副董对存款的所有权向司机进行了交付。刑法上认可的所有权交付应是权利人基于自己自由的主观意思进行的所有权转移。从这个标准来看，司机在本案中始终都没有合法地取得存款的所有权，之后通过挂失并提取账户中存款的行为应认定为没有刑法上所有权的非法占有。
　　综上，本案中司机不构成犯罪的所有权基础不成立，故司机的行为非合法行使所有权之行为。再看司机与副董之间的借用账户合同，虽然此合同有违民法之要求，但是该违反并不会导致所有权的合法转移，易言之所有权最终仍归于副董。在此前提下，司机明知自己和副董之间存在着借用存款的合同，表明司机明知存款的所有权属于他人，仍采用挂失的手段获得了他人的财物，这符合财产类犯罪中非法取得他人财物的行为表现，而且这种行为明显侵害了受害人的所有权，具有社会危害性，因此司机的行为构成犯罪。

　　二、此罪与彼罪的分析：占有情况之辨析

　　上述可得出司机之行为构成财产类犯罪，但是在支持构成犯罪的观点中又出现了盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三种不同的观点分歧，而争议集中在对于存款占有的归属问题上。
　　（一）盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三罪关系之厘清
　　盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三罪都属于占有型的财产犯罪，即这三种犯罪都以非法占有的方式侵害了所有，这一分类是与毁坏财物罪等破坏型的财产犯罪加以区分。进一步分析，占有型的财产犯罪又可分为转移占有型财产犯罪和非转移占有型财产犯罪，其区分的标准在于行为人侵犯的财产是否原来就归于行为人的占有之下。按照这一标准进行划分，盗窃罪、诈骗罪属于转移占有型财产犯罪，而侵占罪是非转移占有型财产犯罪。
　　（二）侵占罪之辨析：副董是否占有存款
　　支持侵占罪的观点认为司机是账户户主，他随时都可采取挂失方式向银行主张自己账户下的财产权利，故从存入司机账户之刻起，司机始终都保持对存款的占有，只不过这种占有本身非以所有权为基础的占有，属于他主占有。后采取挂失提取存款的行为属于非法占有处于自己他主占有情况下的财产，因此应认定为侵占罪。
　　这种观点的问题在于对占有构成条件的认识上。首先，占有具有排他性。这里对存款的占有非严格意义上无权占有，因为物权中的占有仅限于物，而上述的存款实际非物，而是一种财产权，故仅成立准占有。但存款与一般的债权间又存在区分，存款可以理解为一般的财产，故无论是占有还是准占有对于分析本案没有过多的影响。但肯定的是，无论占有还是准占有都是一种事实上对物的管领、控制，在一定的空间和时间上这种控制无疑是排他的，故同时存在两个不相容的占有。当然也存在辅助占有和间接占有，但这些情况不过是实际占有人借他人之手占有，他人在一定程度上只是占有人的延伸，是媒介、工具性质，实际占有者还是原始占有人本身。故占有应具有一定时间和空间条件下的排他性。

　　其次，占有应具有体素和心素两方面要求。体素和心素是民法上的概念，进行名词转换之后，即刑法中的客观行为和主观意思，即占有人应有占有的事实和占有的意思，占有是这两个因素的有机组合，两者缺一不可。行为是引起一切事物状态改变的媒介，占有作为一种状态不可能脱离占有事实而产生，因此只有占有意思没有占有事实的情况完全没有讨论的必要。关键在于是否存在没有占有意思而只有占有事实的占有情况。笔者认为这种占有是不存在的，因为占有本来就是对财产的排他的控制和管领，缺乏占有意思是对这种占有状态的不知，既然连占有状态的存在都不知道，又何来对于财产的控制和管领？例如，某甲坐在草地上休息，恰好坐在了他人遗失的一枚戒指上，他本人对此浑然不觉，虽然其对于戒指有物理上的控制力，但实际并不知已经此物进行了控制，而不完全地对财产进行控制和管领，不能认为其占有了戒指。
　　本案中，副董与司机对借用账户的事项进行约定，在将存款存入银行之后又将存款贴身保管，此事副董对于该存款的保管是排他的。支持侵占罪的观点在此提出，副董此时的占有不是排他的，因为司机完全可以通过挂失来排除副董的占有。该观点忽略了占有对财产控制的紧密性。占有是一定空间和时间上对财物的控制和管领，这种控制和管领的范围不可能是无限扩张的，应控制在一定的范围内，亦即控制者与被控制物之间应具有一种紧密性，而该紧密性应该排除他人对该物之间紧密性。例如，我将钱包置于口袋中，窃贼将手隔着口袋捏住我的钱包，此时虽然窃贼握住了我的钱包，但是我显然没有失去占有，因为窃贼用手隔着口袋握住控制钱包的紧密程度低于我置于口袋中来控制钱包的紧密性。因此，我对钱包的在控制上的紧密性强于窃贼，排除窃贼的占有。反观本案，司机的确可通过挂失来对存款进行控制和管领，但是这种控制须借助银行的辅助，并不可独立完成的；而副董对存款控制是直接的，只要拿着存折即可达到随时控制存款之目的，可见副董对存款控制的紧密性要强于司机，故副董对存款的占有自取得即排除了司机的占有。其次，司机实际上不具有占有意思，本案中司机与副董之间的借用账户约定，实际上是司机认可了副董具有随时存取的自由，将存折交于副董保管，更确定了对于副董占有存款的认可，这种认可排除了他自身的占有。
　　综上，存款一开始就置于副董的占有之下，挂失使得副董的存折失效，实际上发生存款占有不符合侵占罪非转移占有的特点，故这里不能认定为是侵占行为。
　　（三）诈骗罪之辨析：银行是否意志自由
　　主张诈骗罪的观点认为，该存款实际上是属于副董所有，但银行对于该事实并不知情，司机通过隐瞒事实的方式使得银行交出了原本属于副董的财产，这里的被骗人是银行，而实际的财产损失人是副董，属于典型的三角诈骗问题。
　　这里存在的问题是：银行是否被骗了？银行是否有判断真伪的能力或者义务？在这里银行不存在判断真伪的义务，因而不能说是银行被骗了。因为根据银行的实名制规则，司机的挂失行为在形式上是合乎要求的，民法所强调的就是形式上的合法，因此银行只要看到户主是司机，就应推定司机账户下的存款享有所有权，不存在判断究竟司机是否真的具有所有权。因此，银行根本没有没有判断该事实真伪的义务，也不可能有判断的能力。在银行意志不自由的情况下，根本不存在被骗的情况。就好像欺骗幼儿取得财物不属于诈骗而属于盗窃一样，在对象缺乏意志能力的前提下，没有考虑其是否有判断能力的必要。
　　所以，在这里银行并没有被骗，其给付的做出是完全符合银行业操作规章的，即使操作员知道内幕，也没有拒绝支付的能力，银行缺乏意志的自由。
　　（四）结论：构成盗窃罪
　　通过分析罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题之后，可以发现司机的行为是一种转移占有型的财产犯罪，而且其行为具有非暴力性特点，并且采取的并不是骗取方式。在排除了不构成犯罪、侵占罪和诈骗罪之后，再尝试分析该行为是否构成盗窃罪。
　　前所述，首先这个行为使得处于副董控制下的债券凭证——存折，在这里可以理解为一种直接财产占有的失去，转而获得了占有。这种占有的转移明显是在副董所不知的情况下发生。
　　再看银行在该行为中所扮演的角色，如之前所述，银行在本案中出现了意志不自由的情况，易言之其交付行为不用通过自身的意志做出，而是基于户主即司机的意志所做出的，也就是说银行在这里扮演了一个转移占有的媒介的角色，真正实施转移占有行为的人是司机，银行在这里属于间接正犯。因此，本案司机的挂失行为做犯罪构成类型化的分析之后，能够得出司机采取了秘密方式，以意思不自由的银行作为媒介取得了副董对存款占有，符合盗窃罪采取秘密窃取的方式取得他人财物的构成，因此笔者认为该行为应构成盗窃罪。