【摘要】康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证，并将之作为宪政基础的思想家。虽然一般被视为社会契约论者，康德的理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志。康德的社会契约论以人的良心自由为基础，社会契约为手段，力图构造人的道德自我在国家的实现。对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值，康德还将之在权利体系中展开，使之具有充分的实证性，对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响。在康德的权利秩序中虽然“人的尊严”是最高的价值准则，但这种价值准则是形式命令，要以良心自由为价值基础和界限。康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造，也影响到美国的宪法实践，成为现代宪政的价值公约数。

【关键词】良心自由；社会契约；人民的意志；人的尊严
　　
　　良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。良心自由也称为良知自由。良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，并且经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定：

　　信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯；二、保证宗教活动不受妨碍；三、任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。

　　《日本国宪法》第19条规定：

　　思想及良心的自由，不受侵犯。

　　《美国宪法》修正案第一条在美国也被视为保护良心自由的条款，该条规定：

　　国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。

　　《世界人权宣言》第18条规定：

　　人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。

　　《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定：

　　人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。

　　不过当代国际法和宪法文件所直接规定的良心自由已经是一种具体的宪法权利。而在宪政思想史上，良心自由则是作为原生性的普遍权利而存在，这种普遍的权利诉求是现代宪法中包括具体的良心自由在内的很多自由权利发生的思想前提和发展的价值源泉。意大利的学者拉吉罗说，良心自由“具有一种自个人勃发而出的扩张力，而且趋于逐渐扩大其自由与权利的领域，因为它包括来自不断拓展体验的各种因素及贡献。首先，良心自由被认为对人性至关重要，这暗示着宗教自由与思想自由。其次，又加入所有涉及与其他个人关系的内容：表达与交流思想的自由，免除所有压迫的人身安全，迁徙自由，经济自由，法律上的平等以及财产权”。[1]

　　本文正是在普遍意义上论述良心自由，因为作为具体权利的良心自由其原理正来自于普遍权利的良心自由。这种良心自由是贡斯当所云现代自由的标志。贡斯当准确地区分了古代人的自由与现代人的自由，古代人享有的是政治自由，而现代的自由是个人自由，“在现代人中，个人在其私人生活中是独立的”。[2]阿克顿认为个人自由的标志是道德的自由，“自由之核心和最高的目标就是良知的统治”，“自由就是让良知来指导我们的行为，自由就是良知的主宰”。[3]

　　良心自由作为权利的发现和确立并非自然而然。在希腊人看来，人属于国家，并未有个人的独立，亚里士多德有云人是城邦的动物。希腊后期斯多亚学派开始从城邦转向对个人内心的关注，认为人的解放在于内心的自由。到宗教改革时代，路德声称因信称义，使人获得了精神上的自由和灵魂得救的自主权，确立了良心至高无上的地位。所以贝尔在《资本主义的文化矛盾》一书中这样说道：“是宗教改革的显著后果之一，它首次把个人良知尊奉为判断的源泉”。[4]

　　但无论是斯多亚学派还是路德，都没有在政治框架下把良心自由作为一种权利提出。对现代国家进行理论建构，直接贡献了近代宪法的思想源泉的主要是近代的社会契约论者。而其中，是康德在其宪法建构中，把良心自由作为宪政建构的基础进行了思辨的哲学建构。康德不仅把良心自由作为宪法权利的源泉和基础，更将之作为国家权力的前提。康德的论述直到今天还通过德国基本法对世界宪政产生重大影响。

　　一、近代契约论者的权利观

　　权利和权力是近代社会契约者关心的两大问题，无论各个论者理论预设和论证有多大不同，他们都是在某种权利的认识中，通过社会契约使个人的权利在公共社会的实现成为可能。社会契约也是建构政治权力的过程，在其中，他们相信权利和权力必然建立了某种联系。

　　霍布斯把保全自己当作最根本的自然权利。人类之建立社会契约的根本目的，是为了避免自然状态中因为“每个人对每个人的战争”带来的对生命的威胁。他所谓的社会契约“就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。承当这一人格的人就称为主权者，其余的人就是他的臣民”。[5]因为迷信自保和和平，霍布斯极其恐惧公民不服从带来的无秩序，他认为主权者的权力应该是无限。霍布斯说：

　　“其实一切政府形式中的权力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一样的。人类的事情决不可能没有一点毛病，而任何政府形式可能对全体人民普遍发生的最大不利跟伴随内战而来的惨状和可怕的灾难相比起来或者跟那种无人统治，没有服从法律与强制力量以约束其人民的掠夺与复仇之手的紊乱状态比起来，简直就是小巫见大巫了”[6]。

　　显然恐惧支配了霍布斯的逻辑，通过社会契约，他又取消了公民保全自己的自然权利，在霍布斯看来和平的秩序才是最为重要的。根据霍布斯的逻辑，和平的独裁统治也胜于无政府的混乱。

　　卢梭则对自由有着刻苦铭心的追求。他立志 “要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的力量来卫护和保障每个接合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”[7]但是他的社会契约论颇为奇怪。在其中，每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个的集体。转让过程首先是平等的，每个人都把自己全部地奉献出来。其次，转让是无保留的。每个人之间因此不在任何空间存在自然状态。最后，每个人奉献出全部，而得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。“只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。”[8]卢梭在追求人的意志自由的同时，用公共意志吞噬了个人的意志，这也难怪人们指责卢梭的学说是法国大革命的思想源泉。

洛克把生命权和财产权当作最为重要的权利。洛克不认为自然状态是很糟糕的状态，但人们在自然状态中享有权利和自由很不稳定，不断受别人侵犯的威胁。这就使他愿意放弃一种尽管自由却是充满着恐惧和经常危险的状况；因而它并非毫无理由地设法和甘愿同意或有意联合起来的其他人们一起加入社会，以互相保护他们的生命和财产。为加入国家，他们放弃了单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，“这