“必要性原则”又称“最小侵害原则”，是指在符合“适当性原则”之后，在所有能够达成目的的手段之中，必须选择对于相冲突利益“最小侵害”的方法，即在不违反或减弱法律所追求目的之前提下，应当选择对相冲突利益侵害最轻的方法来达成目的。此原则适用的前提条件是，对于同一目标的实现存在多种可选择的手段或方案，如果只有唯一手段可实现目标时，则此原则无法适用。[26]当对于同一结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段，若其中一个会造成其他副作用，便不应使用该手段，否则便违反该原则。

　　在上述征收房屋的案件中，对于“必要性原则”的考量在于判断政府的征收行为是否符合给被征收人财产权造成最小侵害的标准，即根据具体案情判断是否存在其他可替代的、给被征收人造成更小损失的方案。在此案中，被征收人对政府的征收方案提出了异议：在选址地块的附件有一块荒地，只要将校址稍作改变，就可以避免征收房屋。征收方的答复是：该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设。法律适用者需仔细考量被征收人提出的建议（这相当于提出了一种新的可供选择的方案）：

　　——将校址稍作改动、在荒地上建造学校是否可行？荒地上的山坡是否可能铲平？如果可行，则政府的征收方案违反了“必要性”（最小侵害）原则，因为新的方案可以避免征收房屋，不会给当事人带来任何损失；

　　——如果改变校址、在荒地上建造学校的方案不可行（如该荒地下因埋设了军用通讯电缆设备而禁止施工，或者铲平山坡将付出极大的代价），那么尚需考虑是否存在其他给被征收人带来更小侵害的方案？如果答案是否定的，则该案中征收方案符合“必要性原则”的要求。

　　3、“均衡性原则”考量

　　“均衡性原则”又称“狭义比例原则”，是指为追求一定目的所采取的限制手段之强度，不得与达成目的所需程度不成比例，且该限制手段对冲突一方所造成的侵害，不得超过其所追求、实现的利益。易言之，限制手段尽管符合“适当性原则”、“必要性原则”的要求，但不能给冲突相对方造成“不相当”的损害——损害不能超过其自身所能实现的利益程度。“均衡性原则”与“适当性原则”、“必要性原则”的侧重点不同，“适当性原则”、“必要性原则”倾向于手段是否有助于“达成目的”之考量，而“均衡性原则”却可能因为所采取的手段对冲突相对方的利益造成过分侵害，从而导致否定该目的的追求。在有关“公共利益”的衡量中，“均衡性原则”往往要求公权力不能因为微小的“公共利益”去损害较大的个人权益。[27]

　　在上述案件中，考量政府征收行为是否符合“均衡性原则”的要求，关键在于其所追求的“公共利益”（解决外来务工者子女读书问题）与被征收者的财产利益损害之间的衡量。尽管“利益”是一个无法度量和精确量化的社会学概念，但我们仍然可以依据社会理性的一般标准在具体案件中作出大致合理的判断。在此案中，政府建造学校的目的在于解决1500名外来务工者孩子的读书问题，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收；但有公共舆论对此提出质疑：由于产业转型，该市每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，学校建成以后可能面临生源不足、设施闲置的局面。因此，对本案作出合理的利益衡量需对学校的生源问题作出准确的判断，这关系到政府所追求的“公共利益”的大小与程度：

　　——如果经过准确的调查与估算，学校的生源将远远小于计划招生人数（如学校可容纳1500名学生，但实际生源只有100-200人），并且在可预见的年份内不会有显著的增长，那么可以判断政府的征收方案违反了“狭义比例原则”，因为该方案所能实现的“公共利益”（实际上解决了100-200名外来务工者子女的就读机会）明显与其所采取的手段、对私人财产造成的侵害（建造一所可容纳1500名学生的学校、征收20户居民的房屋）不成比例，属于为了较小的“公共利益”去损害较大的个人权益的情形。

　　——如果经过调查与估算，学校的实际生源与计划所能容纳的人数没有显著的差别，则可作出政府的征收方案符合“狭义比例原则”的判断，政府的征收方案与其所追求的“公共利益”基本相符。

　　在经过比例原则框架中三个环节的考量与衡量后，本案中两个法律原则——“基于公共事业需要的原则”（P1）与“保护合法私人财产的原则”(P2)——之间的冲突，其论证结果具有两种可能：

　　① (P1﹥P2)C1 → D1[28]

　　在本案条件C1下，“基于公共事业需要的原则”（P1）优先于“保护合法私人财产的原则”(P2)，即政府征收房屋的“公共利益”成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C1是指：政府的征收方案不仅有助于实现“解决外来务工者子女读书难”这一目的（符合适当性原则），也是实现这一目标的必要手段（符合最小侵害原则），而且征收方案与其追求的目标（解决1500名外来务工者子女的读书问题）相均衡，没有给私人财产带来过渡的侵害（符合均衡性原则）。

　　同时，这个结论还确立了一条明确的法律规则：在满足构成要件C1的条件下，产生法律效果D1（政府的征收行为合法且满足“公共利益”的要求）。这一法律规则也可以视为在满足条件C1的前提下，“公共利益”概念涵义的确定，由此便完成了个案中“公共利益”涵义论证的过程。

　　② (P2﹥P1)C 2 → D2

　　在本案条件C2下，“保护合法私人财产的原则”(P2) 优先于“基于公共事业需要的原则”（P1），即政府征收房屋的“公共利益”不能成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C2是指：政府的征收行为对于其目标的实现并非必要（还存在着其他可替代的、给被征收人带来更少侵害的方案）；或者政府的征收方案尽管属于有利于其目的达成的必要手段，但其实现的利益（实际上只有100——200名外来务工者子女来学校读书）远远超过了给被征收人带来的负担（征收20户居民房屋、建造可供1500名学生读书的学校）。

　　这个结论所确立的法律规则是：在满足构成要件C2的条件下，产生法律效果D2（政府的征收行为不合法且不符合“公共利益”的要求）。

　　四、结语通过以上论述，本文展示了法律学意义上论证“公共利益”概念所可能涉及的各种法律方法的运用——从最初的高度抽象、内容“空洞”的“公共利益”概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性（产生“公共利益”的具体类型或法律原则）；再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量，获得最终确定性（产生“公共利益”具体涵义的法律规则）。

　　需要指出的是，由于利益概念的不可精确度量和无法量化的特征，权衡模式所得出的结论并不具有传统的逻辑演绎方法那样高度的确定性，它所追求的毋宁是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。即经过衡量模式所确定的“公共利益”概念的涵义也只具有以个案事实为前提条件相对的确定性（以个案事实为前提、有条件成立的“公共利益”涵义的法律规则）。这是现代法学方法论中诸多法律续造方法的共同特征之一。因此，这种方法的适用只能作为对传统的法律规则论证模式的矫正和补救，即在法律规则缺失前提下“不得已”使用的方法。

【注释】
[1]有关这方面的研究著述颇为丰硕，如胡鸿高：《公共利益的法律界定》，载《中国法学》2008年第4期；黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期，等等。
[2]此类研究代表性著述，如房绍坤：《论征收中“公共利益”界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期；杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载《法学》2004年第10期；张千帆：《“公共利益”的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期，等等。
[3]参见【德】卡尔.恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。
[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[5]参见杨峰：《财产征收中“公共利益”如何确定》，载《法学》2005年第10期。
[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的“公共利益”范围作出界定，但该条第6项规定“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题，因为这一规定为“任意征收留下了空间”。参见新浪地产：《 国有土地上房屋征补须有公共利益界定和主题》，http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最终访问。
[7]张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析，得出结论：公共利益应由人民代表而不是行政官来界定，因为议会是公共利益最可靠的保障者。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响（参见前引2张千帆文）。但并不能因此得出议会仅仅通过立法就可以精确界定公共利益之结论，从其文中所分析的众多案例可以看出，美国的议会往往行使着具体的征收决定权，即议会也是在具体的案件中确定“公共利益”的范围。
[8]前引2房绍坤文。
[9]【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。
[10]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。
[11]参见前引10陈新民书，第184——186页。
[12]See Wilhelm Dilthey，The Rise of Hermeneutics，in The Hermeneutic Tradition:From Ast to Ricoeur，ed.Gayle L. Ormiston&Alan D. Schrift，(Albany，NY:State University of New York Press，1990)，101.
[13]David M. Rasmussen， Jurisprudence and Vilidity，17 Cardozo L. Rev. 1059，1077(1996).
[14]参见林来梵：《在社会科学方法论上的三点省悟——来自法学立场的发言》，http://linlaifan.fyfz.cn/art/83051.htm，2011年12月3日访问。
[15]H. L. A. Hart，The Concept of Law，. Oxford: Oxford University Press， second edition， 1994，P129.
[16]前引4杨仁寿书，第135-137页。
[17]在现代法律学方法论上，类型化思考则是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”。类型化思考具有填补法律漏洞、形成法体系等重要功能。参见【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44、61、75页。
[18]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；??”
[19]See Robert Alexy ， A theory of constitutional rights ，translated. by Julian River， Oxford ，2002，pp50—54.
[20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第360-361页。
[21]法律原则之间的权衡之所以可能，是因为法律原则在适用中含有一个法律规则所没有的属性，即“份量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时，法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并“择优录用”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”；同样，任何一个法律规则都可以视为不同法律原则权衡的结果（经过权衡后优先适用某一法律原则的结果），因而法律规则背后都存在着一个起主导性支持作用的法律原则。前引 Robert Alexy 书， 第50—54页.
[22]参见【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1993年版，第313页。
[23]参见蔡振荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载氏著：《行政法理论与基本人权之保障》，台北五南图书出版公司1999年版，第134页。
[24]该案的基本案情为，某市每年吸收上百万外来务工者就业，外来务工者子女就学成为一大难题。市政府为了解决这一难题，决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。被征收居民对该项目方案提出异议：在规划用地附件有一块荒地，只要将校址稍作移动，就可以避免征收私人房屋，政府对此的答复是，该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设；另有社会舆论对项目提出质疑：随着金融危机以后发生的产业转型，该市以劳动密集型为主的产业正处于衰退之中，每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，是否有必要建造一所如此规模的民工子弟学校？学校建成以后可能会导致设施的闲置。
[25]参见谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，台北三民书局，1994年版，第123页。
[26]前引25谢世宪文。
[27]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。
[28]在①、②两个公式中，P1与P2分别代表两个法律原则，﹥代表优先适用关系，C1与C2分别代表本案可能发生的具体条件，D1与D2则代表本案的两种处理结果。