当然，经过价值填充和类型化的“公共利益”远远没有达到涵义明确、清晰的程度，类型化只是为其在某一领域提供了初步的法律原则。按照德国学者阿历克西法规范理论，法律原则是一种具有“初步确定性”的法规范，[19]它只能提供大致的法律“意向”或“意图”。从法律规范形式的角度看，《条例》所列举的五种“公共利益”类型可以视为初步确定“公共利益”范围的五项法律原则，即“基于国防外交需要的原则”、“基于基础设施建设需要的原则”、“基于公共事业需要的原则”和“基于保障安居工程建设需要的原则”，这只是这完成了确定“公共利益”概念涵义的第一个步骤。

　　需要指出的是，由于“公共利益”概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事“实质意义上造法”的效果。在现代宪政体制中，享有民主正当性的立法机关的“造法”活动无疑处于优先的地位，司法和行政程序中的“造法”仅仅具有“候补的”与“针对个案”的性质。[20]因此，对于“公共利益”进行价值填充或类型化等具有“造法”性质的活动应当优先由立法机关来完成。《条例》中“公共利益”概念的类型化就是一项由立法机关完成的任务。然而，并非所有的情形都能像房屋征收那样引起极大关注进而通过立法实现“公共利益”的类型化。当立法没有提供“公共利益”具体类型时，则需要在法律适用中完成这一步骤。当然，法律适用者在个案中所作的 “公共利益”内容填充首先仅具有针对个案的效力，只能视为“造法”的尝试，只有通过遵循判决先例制度的作用才能获得法规范的效力。

　　四、“公共利益”的最终确定：个案中的衡量模式（一）论证“公共利益”的衡量模式之要旨

　　通过价值填充和类型化，“公共利益”往往只能获得初步的确定性，其涵义的最终明确尚需通过个案中衡量模式（原则权衡与利益衡量）的运用。衡量模式是在法律规则缺失的条件下，法律适用者运用法律原则或外在的社会价值与标准所作的实质意义上的合理性论证。这种论证方法发挥着对法律规则论证模式的补充和矫正作用。个案中论证“公共利益”概念的衡量模式包含着以下要素：

　　首先，在法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证——根据案件事实“发掘”出相互冲突的法律原则，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。经过价值填充和类型化后的“公共利益”概念，其内容的初步确定（产生法律原则）已经为此提供了条件。例如，《条例》规定的“公共利益”的五种类型（五个法律原则），在个案中往往成为支持政府发动征收行为的理由，而处于对抗关系中的被征收人往往主张政府的征收行为非法，对其主张构成支持的则是宪法层面上“保护公民合法财产权”的原则。在法理上，由于法律原则的内容体现为概括性的价值或意向，并未设置清楚的事实要件与法效果，因此对特定个案来说只是某种“初步性理由”，一个原则可能成为支持某个法律诉求的理由，其最终的效果如何取决于相互冲突的法律原则之间的权衡与“碰撞”。 [21]财产征收案件中的“公共利益”能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。

　　其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”。这正是通过个案论证“公共利益”涵义何以可能的根本原因所在——原则权衡的结果必将产生一个关于“公共利益”概念的明确的法律规则。当然，这是一个以个案事实为前提、有条件成立的法律规则。

　　第三，抽象的法律原则大凡难以单独成为论证“公共利益”的依据，往往需要求助于利益衡量，才能完成最终的论证。按照评价法学的观点，法律的形成与发挥作用依赖于对需求和利益的解释和评价，法律原则之间权衡常须求助于法律外的实质性判断标准，即“个案中的法益衡量”方能产生确定的结果。这就需要将具体案件中法律原则之间的冲突“还原”为不同利益之间的冲突，对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量，以决定优先保护那些更值得保护的利益。总之，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系。[22]

　　（二）衡量模式的具体运用：以“比例原则”为框架

　　就衡量模式运用的具体方法而言，在德国司法实务界与学理上备受推崇的“比例原则”被认为是最具可操作性和客观性的论证框架。[23]该原则通过“适当性原则”、“必要性原则”与“均衡性原则”三个子原则循序渐进的考察，从而达成个案中“目的－手段”或“效益—成本”分析，以选择最有利于目的之合理实现或效益最大化的方案。这是一种从法律决定所可能产生的各种结果来作出合理选择的论证方式，具有明显的 “后果考量”之性质。以下将以一个房屋征收案件为例，在“比例原则”的框架中展示论证“公共利益”的衡量模式所涉及的具体方法与机巧。

　　在此案中，[24]政府为了解决外来务工者子女的就学问题决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。该征收行为的法律依据为《条例》第八条第（三）项所规定的“公共利益”类型，而此“公共利益”类型在规范意义上可以表述为支持政府征收房屋的法律原则——“基于公共事业需要的原则”。另一方面，被征收人以政府的征收行为侵害其财产权为由提出异议，那么，支持被征收人主张的法律原则可以归结为——“保护合法私人财产的原则”。于是，这个案件中“公共利益”能否最终证成便取决于——“基于公共事业需要的原则”与“保护合法私人财产的原则”——之间的权衡。由于原则之间并不存在绝对的优先关系，至此便需要结合案件事实进行具体的利益衡量，以确定在此案中应当优先适用哪个法律原则，并得出关于“公共利益”具体涵义的法律规则。在比例原则的框架中，利益衡量需经过“适当性”、“必要性”与“均衡性”三个环节的逐次考量。

　　1．“适当性原则”考量

　　“适当性原则”在于考量政府所采取的措施或手段是否适合或有助于追求目标的达成。若通过某一措施或手段的采用，使得预定追求的结果或目的较容易达成，那么这一措施具有“适当性”；反之，如果措施采用无助于、甚至有碍于结果或目标的达成，则不具有“适当性”。[25]“适当性原则”只是“比例原则”考察的第一个环节，仅能从客观的角度以“目的符合性”来检验特定措施，至于该措施对于目的之“适当程度”，则不是“适当性原则”的内涵。因此，只要手段或措施“部分”符合目的，即符合“适当性原则”的要求。换言之，所采取的手段不必要求是唯一有助于目的达成之方法，只要该手段有助于目的实现即可。

　　在此案中，政府征收房屋的目的在于实现建设民工子弟学校这一目标，其所采用的手段（征收房屋）可为学校的建设获得土地，显然有助于实现此目标，由此可作出征收行为符合“适当性原则”的判断。即使现实中存在其他实现此目标的方式，但不属于“适当性原则”考量范围。通过“适当性原则”考量以后，即进入下一个子原则的考量。

　　2．“必要性原则”考量

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“必要性原则”又称“最小侵害原则”，是指在符合“适当性原则”之后，在所有能够达成目的的手段之中，必须选择对于相冲突利益“最小侵害”的方法，即在不违反或减弱法