【摘要】对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣；同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的“商谈”机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而避免“商谈”程序沦为摆设。

【关键词】公共利益；类型化；权衡模式

【正文】
　　
　　我国法学界对“公共利益”概念的研究，其进路大致可分为“实质主义”和“程序主义”两种。前者试图通过对“公共利益”实体内容的探究，以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准，从而在实践中发挥制约公权力功能；[1] 后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见，但从总体上而言仍存在问题与不足。本文针对“公共利益”研究中的主要问题，尝试从法律方法的角度提出解决方案，以求教于大方。一、当下研究存在的问题（一）实质主义研究进路的困境

　　按照大陆法系法学方法论之通说，“公共利益”属于涵义极其模糊的“不确定法律概念”。[3]由于其涵盖领域过于广泛以及语义的模糊与开放性，立法不可能对其涵义作出法律规则式的准确规定。“公共利益”涵义的确定具有“立法委托”的意味——立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化，甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。[4]换言之，“公共利益”概念的涵义具有“不可言说”或“无法定义”的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。实质主义研究进路显然没有准确把握“公共利益”概念的这一属性。诸多学者一方面承认“公共利益”系“不确定法律概念”，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。在此研究进路下，研究者总结出诸如“受益人的不特定性和多数性”、“征收目的实现上的必要性”等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于“公共利益”涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对“公共利益”概念较为模糊的、空洞的解释。与这种研究进路相呼应，公众舆论界则存在着一种要求立法精确界定“公共利益”实体内涵的强烈诉求，他们甚至不能容忍立法中任何关于“公共利益”的模糊陈述。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定“公共利益”概念的任务无疑是 “不切实际”的。[7]（二）程序主义研究进路的贡献及其局限

　　程序主义研究进路回避了对“公共利益”概念实体内涵作精确界定的企图，而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[8]这种研究路径强调通过 “民主商谈”程序将“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下，财产征收、征用中的合理补偿问题仅仅是“公共利益”确立以后的问题。在具体的制度安排上，由立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定“公共利益”之职能——在一个利益格局多元化的社会中，欲形成符合多数价值理念的“公共利益”概念，首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于“公共利益”涵义的基本原则，但由于“公共利益”的模糊性、概括性与开放性，最具民主正当性的立法活动只能为“公共利益”的识别提供“原则性的指导与框架”，而不可能具体明确其内涵与外延，因而就需要在法律适用过程中确立“民主商谈”的程序原则，让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于“公共利益”的价值共识。只有通过这种机制所确定的“公共利益”才具备充分的正当性，而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。然而，这种研究进路尚存在着一定的局限性，因为法律实践中确定“公共利益”的“商谈”程序不可能像“理想情境”中的“商谈”那样可以无限地进行或在任何时候恢复，最终都将由法律适用者作出“决断”从而结束“商谈”。在此过程中，法律适用者实际上处于一个相对主导的地位——通过解释法律、权衡各方利益，最终作出“独白式”的评价和考量。当然，这并不意味着对法律适用者恣意与专断的容许，其作出评价或考量的思维准则亦属于“商谈”程序不可或缺的要素，正如日本学者棚濑孝雄所言：“…当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义”。[9]一个完整的论证“公共利益”的过程必须同时具备体现民主商谈精神的“程序准则”以及法律适用者必须遵循的“思维准则”，两者均属于正当的法律论证程序不可缺少的要素。从法律学的角度考察，法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益，并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法，它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。对于这一要素的忽视，可能导致商谈过程中程序正义的失效，因为不受法律方法约束法律适用者完全可能对当事者表达的意见或诉求“听而不取”、任意地作出决定。而这正是正当程序建构论所未充分涉及的领域。

　　二、问题之背景与本文的视角（一）问题之背景

公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有，综观西方法学关于公共利益概念的学术史，其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向——从追求价值判断的“客观性”转向追求价值判断的“正当性”。按照大陆法系通说，“利益”是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念，意味着主体对客体（标的）所存在的“积极关系”，即标的（精神或物质）对主体产生“有意义的”或“有价值的”作用。[10]这种“有意义的”或“有价值的”的判断完全基于主体精神层面的感受，由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。“公共利益”作为“利益”的下位概念，其受益主体乃是抽象的“公众”，因而成为法律上极度不确定的价值判断概念。由于受到实证主义、科学主义的影响，法律学对于公共利益概念的探究一度以“客观化”为目标，即通过实体意义上客观的、可验证的标准的设置，寻求公共利益涵义的确定性。基于此种研究思路，德国公法学者洛厚德提出了“特定区域内大多数人的利益”之标准，将地域和多数决主义作为判断公共利益的客观基准；而纽曼则提出了“主观公益”和“客观公益”的概念，前者是指基于“文化关系”的不确定多数成员所涉及的利益，后者是指符合“国家、社会重要目的及目标”的利益。[11]前述我国学界的实质主义研究路径与此类研究如出一辙，都试图通过对这