为了将政治决策建立在宪法和法律的基础上，首先必须要保证法律创制的合法有效性。从法社会学视角看，法律创制是社会对法的功能的价值期待现实化运动的重要环节，是一定国家社会经济结构所内含的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权的认知和表述过程，是国家对各种冲突和重叠的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利义务范围界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。[10]因之，立法主体必须在理性中把握这种社会法律秩序的应有模式基础上，对社会秩序进行安排，并且通过立法技术的运用架构起现代社会的法律框架，以实现对政治利益、经济利益和其他社会利益的权威性分配。而立法机关的构成、人员组成是社会利益集团利益分配的中介。立法人员对立法方案选择与背后的利益集团的利益密切相关。立法程序的公正性和合理性关系到立法过程、立法活动的正当性和所创制法律的公正性。立法程序成为任何人主观任性的羁绊。方便就意味着任性和情绪化，而这又与法律的非个人性相背离。立法程序恰恰为人们之间的妥协提供了一个机制。法律创制程序机制的关键在于：要发扬民主、保障人民参与立法活动，使立法体现人民的意志；要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。一言以蔽之，法律创制的合法有效性的基本原则应该是立法的合法化、民主化和合理化。关于立法的合法有效性，哈贝马斯更看重的是人民作为自我立法者这一个因素。在他看来，规范的有效性和事实性之间对立是以国家形式组织起来的社会中固有的一种社会现象。在人们交往行动范围仅限于一定的地域，而社会规范的效力实行属人主义原则的小型社会中，“在基于血缘的受禁忌保护的建制中，彼此混合的认知性期待和规范性期待凝固成一种与动机和价值取向相联系的信念复合体。威力强大的建制权威在行动者的社会生活世界之内与他们相遇。在这里，生活世界是从社会学观察者的视角出发被客体化。生活世界—建制是它的部分之一—是作为一种通过交往行动而再生产的彼此交叉的文化传统、合法秩序和个人认同而出现在人们面前的”[11]。在这样的社会共同体中，固定仪式能够将事实性和有效性混合起来，并用事实的东西保护了信念复合体的有效性。但是，“社会的复杂性程度越高，最初限于种族中心的视野越宽，生活形式多样化和生活历程个体化的程度就越强，它们使得生活世界的背景信念的重叠或汇聚的区域越来越小。随着其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念复合体逐渐分崩离析，在分化开来的诸有效性方面变成具有交往流动性之传承过程的多多少少可随意提出疑问的内容”[12]。社会分化的过程必然产生出对各种社会任务、社会角色和利益立场的多样化的功能期待，从而使得交往行动有可能脱离原来范围狭小的社会整合条件而转向范围更宽的选择空间，并在不断增多的范围内触发和产生出以利益导向和个人成功为取向的目标行动。这时，社会秩序的有效性就面临着事实性和有效性之间的分裂，为了解决这一问题法律规范就成为成熟的规范秩序的一个重要组成部分。不过在以国家形式组织起来的传统社会里，“法律仍然依赖于宗教上升华之神灵的自我授权力量。比方说，在欧洲法律传统中有一个著名的法律等级秩序，根据这个等级秩序，由君主所制定的法律仍然是从属于由教会来执行的基督教自然法。这个等级秩序的根源，就是事实性和有效性之间的宗教混合”[13]。而在一个更加世俗化的现代社会里，既不存在信念复合体也没有普遍的宗教信念这些原社会保障，社会整合的负担就必须越来越多地推卸给社会主体间的理解，也就是要他们通过交往行动来协调事实性和有效性的紧张关系，以形成和维系一定的社会秩序。但是，现代社会的行动 主体还是面临着在成功取向和理解取向之间作出选择，而行为规范要解决这一问题，其本身必须同时通过事实性的强制和合法的有效性，才能使行动主体愿意遵守，因而这种行为规范必须具有能使有效性具有事实性的权威力量。这样的规范只能是一种权利体系，“它赋予主观行动自由以客观法强制。因为，从历史的角度来看，也正是主观的私人权利—它们划分出个人行动的合法领域，并因此而适合于对私人利益的策略性追求—构成了现代法的核心”[14]。建立在契约自由和财产权利基础之上资产阶级私法的规则体系就是这样一种权利体系。康德也是从这样的自然的主观权利出发，认为主观权利已经授权每个人用强制力量来抵抗对他们的由法律确保的主观行动自由的侵犯，而在国家垄断了所有合法强制力之后，强制力不再应该由享有权利的个人直接使用。“随着从自然法到实证法的过渡，这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。同时，主观的私人权利又得到了与之同构的抵抗国家暴力本身的权利的补充。这种权利保护拥有权利之私人免受国家机构对其生命、自由和财产的非法干预。”[15]而在这种法律模式中，国家对法律实施的事实性与法的制定程序中保障自由商谈的合法性之间仍然存在着张力；强制和自由仍然是法律有效性的两个重要成分。法律的合法性在于：它提供给每个人以同等的自由，从而某个人的意志的自由是可以与每个人的自由相共存的。“这些条件，道德法则本身是满足的；但是，对于实证法的规则来说，这些条件则必须由政治立法者来满足。因此，立法过程在法律系统当中构成了社会整合的首要场所。于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他们走出私的法权主体角色，以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角。在这个法律共同体中，调节共同生活的规范性原则，要么已经由传统来保障同意，要么可以根据规范地接受的规则而形成同意。……公民在参与这种结合所要求的立法过程时，不能仅仅以取向成功的法律主体身份。只要政治的参与权和交往权对合法的立法程序来说是构成性的，这些主观的权利就不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使，而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使。因此，在现代法—事实性和有效性之间的张力在其中既得到了强化、又被付诸行为操作—这个概念中，就已经有了卢梭和康德所阐发的民主思想：一个由主观权利而构成的法律秩序的合法性主张，只有通过自由和平等的‘所有人的重合的和联合的意志’的社会整合力量，才能得到兑现。”[16]也就是说在没有宗教和自然法的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者就必须同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者；也就是说，立法程序能够保证公民充分行使政治参与权和交往权，自由的政治性意见形成和意志形成就能转化为法律意志的形成，如此形成的法律就具有合法性，就能解决法律效力中的有效性和事实性之间的对立，而同时公民也就成为法律共同体的成员，他们服从法律就是服从自己的意志，服从法律的权威就是服从普遍意志的权威。进而言之，公民角色及其交往行动中的团结就成为现代法律的合法有效性基础。

法律的约束力来自于法律的实证性与合法性主张的结合，两者之间的张力体现在法律强制和自我立法的理念之间的关系方面，法律强制可以确保公民对法律规则的普遍遵守，自我立法的理念则有助于确认法律规则本身的合法性。而维持在法律有效性向度中的这种张力，又要求对法律作权威性运用的政治权力以合法的形式加以组