【摘要】宪政的实证评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否规定了合理的权利体系与权力结构，实现了对权利和权力的平衡配置；宪法的规定及其实施是否保证了法律创制的合法有效性，法律体系是否为政治国家和市民社会提供了必要的法律生活模式；国家权力能否得到有效的控制；司法是否具有独立性，人权是否获得切实的司法保护。

【关键词】宪政；评价；标准

　　
　　宪政的构成要素和宪政的价值理念是宪政评价标准的理论基础。麦基文指出，迄今为止所有爱好自由的人为之奋斗不息的宪政，“有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被治者全面的政治责任。”[1]在他看来，治理权和审理权的适当平衡，亦即政府权力和司法权力的平衡是宪政的实质。与此相关联，宪政应该是由规范体系、价值目标体系和实施机制构成的一个系统过程和结果状态。其中，人权保障是宪政的价值目标，宪政国家和法治社会是宪政的结果状态。由此出发，宪政的评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否实现了对权利和权力的平衡配置；以此形成的法律体系是否为政治国家和市民社会提供了必要的法律生活模式；国家权力能否得到有效的控制；人权是否获得切实的法律保障；民主是否在宪法权威的树立过程中得到实现。因而，法治化程度和宪法权威的高低就成为一个国家宪政水准的客观标志。

　　一、立宪主义

　　“宪法的存在被广泛视为民主制和法治的一个必须的先决条件”[2]。在美国的法律传统中，对比较崇高意义上的法律的诉求常常立基于立宪主义的政治理念，到19世纪初，“在美国的民主制中，法治作为美国和欧洲的指导性原则的地位已牢固确立，法治的标志是人们对于立宪主义具有信念，认为它是被统治者的同意的证明，并相信政府本身受到法律的限制，不得专横地行使权力，且个人被赋予某些不可剥夺的权利，即使合法组成的政府的行动也不得剥夺此类权利”[3]。宪法阐述了人民同意用于自我约束的基本规则和价值观念，宪法草案一旦经过民主程序通过就成为组织国家机构的蓝图，成为检查国家机构此后任何行动是否合法的有效性标准。法治要求宪法确立一个完善的基本权利体系，这个体系应该包括个人自由、作为一个法律共同体成员所应当享有的成员权利、获得法律救济的权利、机会均等地参与意见形成和意志形成过程的法律创制权利和社会保障权利。[4]立法职能能否有效发挥的核心是选举权，必须允许符合法律条件的所有公民参加选举，“通过选举产生行使代表身份的立法部门，该部门通过的法律应当体现所有公民在协调行事的情况下本可通过的法律，条件是假设所有的公民实际上能够集会讨论所有此类立法问题”。[5]

　　权利体系要能够生成和实施，只有通过那些作出对集体有约束力之决定的政治组织才能实现，政治权力通过法律形式为权利体系的确立和实现提供了可能途径和基本保障。正是由于政治权力的作用，法律才具有了形成稳定的行为期待的功能。权力分立是权利一体保护的必然要求，权力分立使民主制度从根本上有别于专制主义。专制主义将人权分割开来，使其制度化，这是权力不分的必然结果。与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。权力的分立越彻底，人权的不可分割性就越有保障。现代国家内部的三大权力之间的分立，确保了与行政权分立的立法权由公民来行使或在公民的监督下行使；通过强制性规定法官对于行政权力与立法权力的独立地位，分权还确保了公民关系与法律关系的有效性。[6]构成每一个政治过程之要害和核心程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。西方世界赋予三种支配性价值的重要性，这就是民主、效率和正义，立法机构旨在实现民主价值，行政机关以效率作为价值取向，司法机关以正义作为价值目标；在现实中，效率、民主和正义这三种价值存在着尖锐的冲突，把这种冲突制度化并加以控制的要求从根本上促成了权力分立的概念。[7]

　　基于立宪主义基础之上的法治图式，体现了自由资本主义的价值诉求，这种自由主义的法治模式强调市民社会与政治国家的二元对立，把个人权利与政治权力视为对立的两极，它强调政治权力的运作以不危害个人权利和自由为界限。在自由主义模式中，对司法与行政的严格法律限制导致了经典的分权格局，其前提和目的是对国家权力的任意意志进行法律的规制，以防止其对公民自治领域的侵犯。政治权力的分立建立在集体决策的时间纬度的基础上，立法者作出取向未来的对未来行动者有约束力的决定；而法官对案件的判决是一种取向于过去的行为，它把主要注意力集中于已经物化为现行法律的政治立法者过去的决定；行政部门则处理当前出现的现实问题。

　　此外，司法权与立法权必须严格区分，这是一个自由国家的首要原则。法律应当由一部分人制定，在立法时这部分人无从预见这些法律对具体人和事的影响，而在法律制定之后由另一部分人即司法机构实施，这有利于防止立法者的偏向对公共正义完整性的侵损。立法权能与司法权能的分立使立法机构进行立法和决策时只能考虑普遍效果和普遍趋势，这有利于产生无偏私的有益的法律。[8]在昂格尔看来，“为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。通过这两种分离，法律制度被假定为是社会组织的平衡器”[9]。

　　二、法律创制的合法有效性

　为了将政治决策建立在宪法和法律的基础上，首先必须要保证法律创制的合法有效性。从法社会学视角看，法律创制是社会对法的功能的价值期待现实化运动的重要环节，是一定国家社会经济结构所内含的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权的认知和表述过程，是国家对各种冲突和重叠的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利义务范围界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。[10]因之，立法主体必须在理性中把握这种社会法律秩序的应有模式基础上，对社会秩序进行安排，并且通过立法技术的运用架构起现代社会的法律框架，以实现对政治利益、经济利益和其他社会利益的权威性分配。而立法机关的构成、人员组成是社会利益集团利益分配的中介。立法人员对立法方案选择与背后的利益集团的利益密切相关。立法程序的公正性和合理性关系到立法过程、立法活动的正当性和所创制法律的公正性。立法程序成为任何人主观任性的羁绊。方便就意味着任性和情绪化，而这又与法律的非个人性相背离。立法程序恰恰为人们之间的妥协提供了一个机制。法律创制程序机制的关键在于：要发扬民主、保障人民参与立法活动，使立法体现人民的意志；要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。一言以蔽之，法律创制的合法有效性的基本原则应该是立法的合法化、民主化和合理化。关于立法的合法有效性，哈贝马斯更看重的是人民作为自我立法者这一个因素。在他看来，规范的有效性和事实性之间对立是以国家形式组织起来的社会中固有的一种社会现象。在人们交往行动范围仅限于一定的地域，而社会规范的效力实行属人主义原则的小型社会中，“在基于血缘的受禁忌保护的建制中，彼此混合的认知性期待和规范性期待凝固成一种与动机和价值取向相联系的信念复合体