其次，在宪法文本上，近代中国的立宪也体现了对自由精神的排斥。从《钦定宪法大纲》，到“袁记约法”、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法》等，都有明显的体现。这主要表现在，近代中国的宪法或宪法性文件虽然一方面规定了公民享有言论、财产、人身等方面的些许自由，但是，这些自由和权利却可以被政府通过法律的形式随时进行剥夺。例如，《钦定宪法大纲》对于公民的权利和自由仅以“附录”的形式来进行规定，这就充分表明《钦定宪法大纲》的立法宗旨在于保障“君上之大权”，而非保护公民的基本权利和自由；1946年南京国民党政府颁布了《中华民国宪法》，规定中华民国基于三民主义，为“民有”、“民治”和“民享”之民主共和国。但是，该部宪法第23条却规定：“以上各条列举之权利和自由，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维系社会秩序，或增进社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”其意在于，宪法所列举的公民的权利和自由，可以以维护社会秩序等原因为理由，用法律限制之。而正是基于该条规定，宪法实施后，国民党就先后颁布了《维护社会秩序临时办法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《动员戡乱时期临时条款》等一系列政令文件，对人民的游行、请愿等自由权利加以限制或禁止，剥夺了人民的民主权利和自由。[14]

　　最后，在宪法的实施过程中，在近代中国公民也不可能具有权利和自由。例如，1946年的《中华民国宪法》规定：“人民有言论、讲学、著作及出版自由”，而实际情况却全然不是如此。据1947年1月4日《大公报》的报道：“报纸、刊物登记困难，登记了发行困难，种种束缚，样样挑剔，再加上各地乱列禁书，毫无章则。自由主义及主张民主的出版物，封的封，倒的倒，机关被捣毁，人员被殴打，弄得文化衰落，作家贫病，社会混蚀，人心郁结，而请议不闻。”《中华民国宪法》第8条规定：“人民身体之自由应予保障”，“非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、审问、处罚，得拒绝之。”然而，据1947年2月9日《大公报》登的一篇题为《为人民权利自由而呼吁》的文章，文章说当时的实际情况是，“许多机关常常非法逮捕拘禁人民，一禁十天数月，甚至一次也不讯问”。[15]由此可以看出，《中华民国宪法》所列的权利和自由具有明显的虚伪性。对人民来说所谓自由权利是一种可望而不可及的梦想，对于国民党政权来说，所谓自由权利不过是一种愚弄人民的文字游戏。

　　三、传统宗法文化的转型与宪政建设反思

　　近代中国走向法治的最大障碍是传统文化的阻却，这已为近代中国政治革命和法律革命失败的历史所证实。在近代化的进程中，我们既学习了西方先进的科学技术，也学习了西方的制度设置，辛亥革命还试图运用西方最民主的政治和法律思想来引导中国的法治进程，但这一切努力都失败了。其终极原因就是中国在近代化的进程中实现民主与法治的目标不仅得不到中国固有文化的支持，相反中国传统文化是走向民主与法治的最大障碍。[16]那么，在中国进行宪政建设该如何面对我们的传统宗法文化？一方面，近代立宪史中所呈现出的权力重构现象表明传统文化实际上在对宪政建设起着阻碍作用，但另一方面，传统文化又当仁不让地是当代宪政建设的文化基础。我们不可能在全盘抛弃传统的基础上推行宪政体制改革。因此，传统文化给我们所出的是一个两难选择的难题。

　　（一）既然传统文化的阻滞影响了近代的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统宗法文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。文化的转型一般有两种范式，即内在的创造性转型和外在的批判性重建。所谓“内在的创造性转型”，其基本内涵是：立足于中国积淀深厚的传统文化资源，并从中“创造性”地转化出民主与自由、法治的宪政文化要素。从文化学的基本理论来看，采取这种文化转型并取得成功必须具备一个基本条件，即需要转型的“母体”文化中必须含有可以培育成新型文化的“文化胚芽”，也就是必须具有新型文化的核心要素。西方之所以能够在近代发育出宪政文化，是因为从古代开始，西方的“自然法”思想中就具有自由、平等精神的“文化胚芽”。

　　持“创造性转型”理论的主要是以新儒家为代表的文化保守主义学者，其代表人物在近现代有熊十力、牟宗三、唐君毅等人，在当代则有庞朴、杜维明等人。例如，庞朴认为：“传统是我们从历史上得到的，并经过选择的。我们如果想彻底砸烂它，否定它，我想是不可能的。……因此，剩下来的问题是如何来转化传统，但是不可能纯粹依靠外力来转化传统，而是必须依靠内部力量，即传统的积极面和消极面的斗争来解决传统的转化问题。”[17]新儒家们承认中国的现代化需要民主、自由的宪政文化，也承认传统的宗法文化中缺乏民主和自由。但是，他们认为，中国传统儒家文化中并不缺乏产生民主和自由的宪政文化的“文化胚芽”。例如，唐君毅认为，西方宪政精义中作为现代民主核心的自由权利观念，其实质就是一种人文关爱精神。这种人文关爱精神与孔子以“仁”为核心的精神在根本上是一致的。唐君毅不仅认为传统儒学中内含有“自由”的文化因子，同时还认为传统儒学还具有平等精神。他指出，基于儒家的“性善论”，视人性为纯善而无恶，人人皆可以成为圣人。从这一点来说，儒家实际上还是具有平等精神的。他们以传统儒学为研究对象，试图从传统儒学中转化出宪政文化。

　　尽管新儒家们关于儒家文化的论述包含着诸多启人心扉的重要启迪，例如，试图从传统文化中开辟出宪政、民主来，从而形成将传统文化与宪政文化相结合的一种新思路，但是，就他们对儒家文化和宪政文化之间的关系所进行的判断而言，确实是十分令人感到遗憾的一大失误。因为“仁”的人文关怀精神，支持的不是自由主义的制度设计，而是封建专制体制。近现代中国的立宪史反复证明，作为自然经济和宗法制度产物的儒家文化在整体上与它所赖以生存的社会基础和经济基础同质，其现实导向直接排斥与现代契约关系相关联的个人主动精神和公民权利、法治意识的培育和生长。因此，儒家文化体系是无法转化成宪政文化体系的。一个典型的例子就是，乍看起来似乎与现代民主政治并不十分矛盾的民本思想却始终未能促成“主权在民”的现代民主制度的转换。[18]

　　既然从内在的传统文化中无法转化出民主、宪政来，那么就只能采取外在的批判性重建的途径。日本是采取这一形式并成功地实现近代化转型的典型。日本在实现近代化以前，其民族传统文化与中国有着极大的相似性，都属于儒教文化传统。日本在近代化的过程中，一方面大量引进西方国家的政治制度来改造本国的传统封建制度，另一方面大量引进西方先进的政治和法律学说，从而完成了日本传统文化的近代化过程。因此，日本通过采取批判性重建的方式并建立宪政体制的历史经验无疑值得我们加以学习和借鉴。根据日本传统文化近代化成功转型的经验，在不具有西方国家那种民主与法治精神的东方国家，要实现传统文化的转型，一是必须通过外来文化来改造传统文化的主体结构，即要通过接受民主与法治思想来实现本国政治法律文化主体的改变；二是在近代化的进程中，制度创新是文化转型的关键。只有在实际政治和法律生活中严格推行法治制度才能最终实现转变公民的传统法律观念。[19]

（二）宪法文化在中国的批判性重建所涉及的另外