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    关于宪法学上的“安全”与“安心”

    来源:网络  时间:2017-07-01 15:24:00

      

    再转过来看看我们的身边。连日常的饮食,除了BSE(牛海绵状脑病,即疯牛病)、口蹄疫、禽流感等家畜传染病的威胁之外,违法添加剂和虚假标识的蔓延(从“白色恋人”到“赤福”一流食品企业的“红白”伪装交战)、因残留农药、残留抗菌剂、因收获后处理等造成的食品、食材、食器、什物污染等层出不穷,即便在“安心地享用安全的饮食”这种人类生存的基本之处,也充满了不安。

      连日常生活都悄然来临的不安、前景的暗淡、人们心理的不安和社会的颓废现象等表面化,“安全的日本社会”此刻也已成为一个神话。这不仅反映于吸引眼球的新型凶恶犯罪的增多,[7]也可以看到家庭暴力、家庭犯罪、虐待儿童、老人和流浪者等社会弱者、人格障碍者的违法行为、犯罪游乐、*袭击型犯罪、发作型犯罪、尾随跟踪者、性骚扰、利用职权骚扰等等可谓无国界型犯罪的社会明显化,从而能窥见到病态的现代社会面貌。这种危险、不安和威胁感觉在扩大,对此一方面包括“死刑”的刑事法上的“严刑重罚化”,另一方面强化标榜“生活安全”警察行政、促进“居民参与”其中,但以名为“防范”摄像机的监视摄像机和所谓街景(Street View)摄像机、窃听法、住基网等来构筑“安心”体系,在其内部又酿成了监视、管理社会的不安。

      仅凭想象而描摹至此也能看到,“从各种普通犯罪到恐怖主义对策的‘安全’” 的确已成为时代的关键词,以此作为“正义事业”,“国家的过剩——干预过多”十分明显。[8]不仅如此,在现代社会,多种多样的危险、不安和威胁层出不穷,为了实现与此相对的“安全和安心”,却又召唤出更新的危险、不安和威胁。

      但是,国家要实现国民的安全,这是自近代国家以来的当然职责。既然前所未有的危险、不安和威胁已经在某种程度上存在了,国家或公权力怠于以“公”的名义履行消除危险的任务,也理应予以谴责。着眼于此间的复杂现象,1980年代以降,以前文引述的社会学者贝克的讨论为嚆矢,呼吁人们关注所谓“风险(risk, Risiko)”论。这种风险论原本与像天灾那样难以追究责任的危险(Gefahr)不同,虽然以人类行为带来的、能追究责任的危险(Risiko)为对象,但像以“第二自然”命名现代文明那样,正如自然灾害的预测具有不确定性、因而管理也有困难那样,给人们造成危险、不安和威胁的现代文明将向何处去,也是考察的目标。只是不仅如此,现代特有的、在以前的分析框架中难以追究责任的危险、不安和威胁也容易普遍包含于“开放”概念之中。[9]如此,我们继续保持着对“安心的法西斯主义”[10]的警戒, “风险学”的构筑也正在成为重要的现代学术课题。[11]

      上述种种危险、不安和威胁,虽然包含着别有用心而有意增加的意识形态,但也的确存在具有实质性现实根据的情形。这些叠加起来填满了人们的心理,以此为推动,建立随机应变的“概括性”“危机管理体制”的呼声日渐高涨。然而,可以设想到的危险、不安和威胁已像列举的那样多种多样,其应对之策也只能是多种多样的,能“概括性”应对的危机管理体制真能有效地建立起来吗?对此,我极为怀疑。灾害应对基本法制体系是以自然灾害为对象而建立起来的。以这一体系为基础构建应对“武装攻击灾害”之“事态”的法制,即“有事法制”,将政治、外交政策这种人为原因引起的“武装攻击事态”,与地震、台风、火山爆发等自然界带来的不可避免的无法控制的事态同质化,其基调就必须予以批判。关键在于,虽说是发生危机时的管理体制,为了不发生危机,就应周到地构想何为必要的吧。

      二、近代国家、宪法与“安全和安心”

      “想安心地过一个安全的生活”的愿望并非从今天才有的,毋宁说是贯穿于人类历史的人性化的愿望。只是这一愿望正式登上人类社会的公共舞台、并被标榜为统治妥当、正当目的,却是近代以降的事情。原因在于,“近代”是以统治者和被统治者的同一性、主权归属于被统治者为原则的,近代的统治将作为被统治者的国家成员所希望的“安全与安心”列为其统治的基本目的。这在几部宣布近代开始的古典文献中也能见到。

      美国在1776年7月4日发表的《独立宣言》无疑是描绘近代图像的最早的古典文献之一。该宣言在开头处写着这一名句,“人人(all men)生而平等,造物主赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利”。之后写道,“为了保障这些权利,人类才在他们之间(among Men)建立政府,而政府权力的正当性来源于被统治者的同意”。“当任何形式的政府违反这一目的时,人民便有权利(the Right of the People)改变或废除它,以建立一个新的政府”。这就描绘出了约翰·洛克所设计的统治原理。因而,这种建立起来的“新政府”“必须以让人民的安全和幸福(their Safety and Happiness)最大化为其赖以奠基的原则和组织权力的方式”。引人注目的是,这里的“人民的安全(safety)”等同于生命、自由、追求幸福的各种权利,并将建立新政府的目的作为统治的目的。

      然而,这一文献为了讲述美国独立的经过,还特别继续论证了新政府建立(=独立于英国)的正当性。它在开头一般正当性的文脉上写道,“长期的暴虐和强取豪夺……表明(政府)企图让人民服从于绝对专制时”,“人民既有权利也有义务废弃这样的政府,并为人民将来的安全,提供新的保障组织”。这里,“将来的安全”被表述为future security。

      顺便说一句,《弗吉尼亚权利法案》(1776年6月12日)比《独立宣言》早二十多天颁布,“与独立宣言及其内容紧密关联,两者之间存在影响关系”。[12]该法案第1款规定了近似于《独立宣言》的“不可剥夺的权利”,该权利被界定为“通过取得并拥有财产、追求并获得幸福和安全的手段,享受生命和自由(the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety)”。同时,第3款规定,“政府是或者应该是为了人民、国家或社会的共同利益、保护和安全而设立的(That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community)”。这表明了设置政府的一般设计。前面用的是safety,后面用的是security。

      译为日语“安全”的多是safety和security——因而也有译者将“安全”分别译为“保安”“安宁”等。[13]从以上的脉络来看,两者之间包含着微妙的细微差异。如果非要加以区分识别的话,可以将safety推认为“与客观的现实危险相对的具体安全”,将security推认为有组织地提供安全“以备将来不安的安心体系”。引用权利论的话来说,暂且可以将两者作这样的类型化,即将safety视为作为人的具体权利的“安全”,将security视为作为政府的制度化任务的“安全”。

      另一个著名的近代宣言性文献是1789年8月26日的法国《人与市民的权利宣言》,它 “提供了近代宪法的各种基础性观念和公式”,[14]屡有引证。其众所周知的第2条规定,“一切政治结合(association politique)的目的在于保全人的不因时效而消灭的自然的各种权利”。这些“各种权利”除“自由”、“财产(propriété)”、“反抗压迫”之外,还列举了“安全”。这里的“安全”是s?reté,也就是区别于sécurité(security)的safety。因此,可以看出,这里更为直接地将“安全”(s?reté,safety)作为“人的权利”,保障它成为统治和政府的目的。

    在法国的权利宣言中,作为权利的“安全(s?reté)”,即便在18世纪末法国大革命时期的各部宪法经历众所周知的激烈变革时,也一贯得以规定。1791年宪法在序言中采用了1789年的宣言;即便在1793年吉伦特宪法草案中,仅仅采纳的人权宣言第1条,“人的自然&

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