关于论宪法的选择适用
来源:网络 时间:2017-07-01 15:16:00
与美国宪法相比,中国宪法含有更多政策性、指导性、宣示性等不宜直接实施的条款,因而尤其有必要探讨哪些条款可以适用、哪些则不宜直接适用。在此之前,首先需要确立宪法条款适用性的判断标准。必须强调的是,这一标准本身必须是价值中立的,因为作为全国人大代表全国人民制定的根本法,宪法是体现人民意志的价值规范体系;[39]宪法价值的变更必须通过全国人大的修宪程序,任何学者或解释者都无权自行更改,否则就违背了基本民主原则。假如宪法适用性标准带有价值判断,那么就相当于带着一副“有色眼镜”看待宪法,如此取舍则必然扭曲宪法本身的价值体系。因此,以下仅从宪法适用的技术角度提出一套价值中立的判断标准,以便在尊重宪法原意的基础上更加清晰地凸显宪法的法律和现实意义。
(一)宪法适用的标准
作为具备约束力的规则或规范,宪法和一般法律分享某些受到普遍承认的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中总结了法律的八大特征,[40]其中四项特征和本文探讨的问题直接相关,不妨作为讨论的起点。首先,法律具有一般性或普适性(generality),至少在形式上平等,适用于所有人,而非针对具体或特定的人群。其次,法律具有明晰性(clarity)或可解释性,法律概念应当具有相对确定的内涵和外延,而不应模棱两可或模糊不清。[41]再次,法律具有可行性或可实现性,法规规定的义务必须是可以履行的,而非强人所难。最后,法律具有相对稳定性(constancy)与确定性,不应朝令夕改、频繁变动,否则很容易让社会大众无所适从,不仅不能发挥理性引导社会行为的功能,而且可能在效果上构成“事后立法”(ex post facto law)并违背“不溯及既往”原则。[42]
以上四条标准—普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性—显然都是价值中立的,并应该同样适用于宪法规范分析。既然宪法也和普通法律一样适用于社会实践,就必须遵循法治的一般规律,否则将在适用中遭遇诸多实际困惑。试想,如果宪法概念不清晰,在逻辑上和语义上可能的宪法解释见仁见智、众说纷纭,岂不会在适用过程中造成极大的任意性和不确定性?如果宪法规定了个人或国家无法履行的义务,无论规定如何明确、普适乃至崇高,还不是一句废话、空话?至于普适与平等,本来就是各国宪法的首要原则,因而不应被宪法本身所打破,否则就会人为产生宪法规范体系的内部冲突。在原则上,宪法不应规定任何特殊人群的特权,除非为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护特定人群。即便如此,特别保护法最好也以立法形式出现,作为宪法平等原则所容许的特例,而不是直接在宪法中规定弱势人群的特权。同样,稳定性是一部成熟宪法的重要特征。一般认为,宪法应当比普通法律更为稳定。[43]当然,稳定并不意味着僵化;如果某些宪法规定确实已经过时,那么显然应该及时修正。但是如果宪法条款的性质决定了自身必然会随着社会或经济发展而不断过时、要求修改,那么这样的条款实际上带有立法性,本来不应为宪法所规定,即便规定了也不宜直接适用。
值得特别注意的是,不直接适用的宪法条款并非不重要,更不表明该条款失去了实际效力。事实上,它完全可以对立法等政府活动发挥重要的指导作用,而只是不适宜作为法律条款直接适用,或作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准。虽然宪法也是法,但毕竟不是普通法律,更何况一个国家只有一部宪法,不可能在这部法律中事无巨细规定所有细节。因此,宪法所表达的某些大政方针、理念或原则可以通过立法加以具体化,而无需亦无法直接适用宪法。在国家政策发生变化的情况下,这种变化也体现在立法层次上,而无需影响宪法的稳定性与确定性。
更重要的是,在上述情况下不直接适用宪法条款,不仅体现了宪法与普通立法之间的职能分工,而且也是对民主立法的适当尊重。如果中国将来实施某种司法性质的宪法审查机制,必然会出现“反多数主义难题”等从民主视角出发的质疑,[44]而选择适用原理和美国的“政治问题”及日本的“统治行为”理论有异曲同工之妙。[45]言下之意,某些宪法条款出于自身过于宽泛、不够清晰、缺乏可操作性或更适合立法政策规范等原因,不宜在宪法诉讼与司法审查过程予以直接适用。这并不等于说这些宪法规定简单失效了,而只是说它们更适合指导立法等政治活动而非司法活动。
在此基础上,以下具体讨论三类不适合直接适用的宪法条款:宣示性条款、政策性条款以及公民义务条款。[46]
(二)宪法不只是政治宣言
和普通法律不同的是,各国宪法都或多或少含有激动人心的政治宣言,中国“八二宪法”的序言和总纲部分尤其如此,从而也落下“政治法”的口实。然而,政治宣言成分的存在并不足以否定宪法作为整体的法律性。宣示性条款表达了指导国家行动的基本理想和目标,而不是确切的法律义务,因而不适合直接适用。只要在适用中排除这些条款即可,宪法的法律性和可适用性并未受到根本影响。
宣示性条款之所以不宜直接适用,主要是因为它们不符合法律的明晰性和可实现性条件。首先,政治宣言表达了一定的政治倾向,但是政治概念的边界不易把握。譬如“八二宪法”第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”,其政治倾向是十分清楚的,但是在法律上如何界定“领导”、“联盟”、“专政”、“社会主义”等政治或经济概念?[47]这些概念容易导致极其复杂乃至众说纷纭的理论阐释,很难予以统一、确定而令人信服的法律定性。再如第14条规定:“国家厉行节约,反对浪费”;第15条规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。”除了“节约”、“浪费”、“市场经济”等概念不易界定之外,“厉行”、“加强”、“完善”等措词也带有很大的弹性,很难为司法适用提供任何可操作的审查标准。
其次,政治宣言只是表明国家行动的方向,但是并不要求国家在特定期限内完全实现宣言所要求的目标。事实上,政府可能受制于人力、资源或机会成本等多种考虑,未必有能力完全实现行动目标。然而,作为法律的宪法所规定的承诺则是必须实现的,否则必然严重削弱宪法的信誉和法律属性。在这方面,国家必须主动为公民实现的“积极权利”问题尤其明显。“八二宪法”第二章中的第42-48条集中规定了“积极权利”,所有这些条款都面临着可实现性疑问。例如第42条规定“公民有劳动的权利和义务”,而现在早已不是计划经济时代:如果公民找不到工作,如何行使“劳动的权利”,又如何履行劳动的“义务”?国家有能力为每个适龄青年提供工作吗?第45条规定了公民享受“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”的权利,但是目前绝大多数农民并不在社会保险或医疗保险的覆盖范围内,而国家可能在相当长的时间内都未必有能力履行这一条所规定的宪法义务。这些条款只能被认为是国家有义务努力实现的目标,但是并不适合作为严格的法律义务。在国家没有能力兑现义务的情况下,强行要求履行这些义务显然是徒劳的。
 当然,未必所有的积极权利都不具备可适用性。如果特定积极权利确实符合明晰性与可实现性等适用条件,那么政府保障公民权利的义务可以在法律上直接适用。譬如宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”。虽然如下所述,宪法上的公民义务不宜直接适用,但受教育权显然是可以直接适用的,因为政府承担基础教育的义务是十分具体明确的,对于培育健全的公民社会也是至关重要的,而且,
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