在我国刑事审前程序中，仅有追诉的一方和被追诉的一方，法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况使被追诉人诉讼地位客体化，被追诉人的宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障，也悖离了控审分离原则及正当程序的基本要求。强制处分权具有裁判的性质。法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见，审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分，应由法院来行使。而且，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在内在矛盾和冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，后者是一种相对的诉讼请求权，两种权力是不应由同一主体来行使的。如果硬将二者混在一起，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。

　　2、庭前审查程序中的控审不分

　　从1996年《刑事诉讼法》第150条的规定来看，在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉书一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于《刑事诉讼法》并没有对“主要证据”作出明确的规定，检察院、法院对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民检察院分别作出《解释》和《规则》，《解释》与《规则》的区别主要在于：前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据，后者要求移送对认定犯罪构成起主要作用或对定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称《规定》）第36条的规定：“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。此外，对于适用简易程序的案件，检察机关应当移送哪些证据材料刑事诉讼法也没有明确规定。

　　从以上有关机关所作的司法解释来看，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料证据。而在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据。有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院，这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。

　　3、一审程序中的控审不分

　　在我国刑事第一审程序中，主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分：

　　（1）体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据最高人民法院《解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该解释的规定来看，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。

　　（2）体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高人民法院《解释》第176条（二）项的规定，人民法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，法院有权直接改变罪名（包括增加新的罪名）。法院经过开庭审理，在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人，事实上是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时，法院实际上是在“协助控诉”或“变相追诉”，这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。
　　（3）体现在法官的庭外证据调查权方面。《刑事诉讼法》第156条规定：“法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”根据《解释》的规定，庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实才能作为定案的根据，但是，以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围，刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实，无论采取何种方式，法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示，就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张，控诉双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控、辩方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者了；如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此，不管采用何种示证、质证方式，法官都难以保持其中立者的地位。

　　4、二审程序中的控审不分

　　我国刑事第二审程序的设计同样存在着诸多容易导致控审不分的环节：

　　（1）第二审法院按照“全面审查”原则进行审判。对于这一原则，现行《刑事诉讼法》规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”对于原审法院所作的裁判，被告人只对其中的部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院对全案事实和法律问题进行审查，这种不告而理的行为显然是违背控审分离原则的。全面审查原则意味着第二审法院可以对一审法院已经判明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。在某种程度上，法官已不仅是案件的裁判者，而是成为有着自己积极主张的一方当事人，这使得二审法官有滑向追诉者的危险。

　　（2）对原审判决认定的罪名加以改变。根据最高人民法院《解释》第257条的规定，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。这就是说，第二审法院可以直接变更第一审法院判决中认定的罪名。这个新罪名可能未经被告人辩护，而且肯定未经一审审判。这种做法不仅剥夺了被告人的辩护权，也剥夺了被告人的审级利益。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为同样是违背控审分离原则的。

　　5、 监督程序中的控审不分

　　审判监督程序中的控审不分问题主要表现在法院主动提起再审程序方面。按照我国现行《刑事诉讼法》的规定，法院在下列三种情况下可以提起再审：（1）任何一级法院的院长均有权将本院的生效裁判“提交审判委员会处理”以决定再审；（2）最高人民法院对地方各级法院的生效裁判都有权按照审判监督程序提审或者指令再审；（3）上级法院对下级法院的生效裁判有权提审或者指令再审。

法院以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审，或许确实会纠正个案中的一些“错误”，但客观上却可能扮演了一个追诉者的角色，这无疑是对控审分离原则的根本否定。另外，与第二审一样，负责再审的法院一般也要对再审案件进行全面审查，而不受当事人申诉和检察机关抗诉范围的限制。这其实仍然是一种“不告而理”，超越了控