三、“从属公司债权人保护”法律框架的构建从属公司债权人保护问题，至今仍是一个急待解决又尚未在立法上引起足够重视的问题。中国入世后，不但中国企业会利用关联企业的形式对外进行扩张，而且将有越来越多的国外企业利用这种资本参与的方式抢占中国资本市场。因此，笔者认为应尽快构建“从属公司债权人保护”的法律框架，保护债权人的合法利益，维护公平合理的社会经济秩序。

　　(一)“从属公司债权人保护”的模式选择“从属公司债权人保护”法律模式主要有两种，一种是英美模式———揭开公司面纱，另一种是德国模式———一种关于关联企业的立法。两者的实质都是在企业联合与关联关系高度发展的情况下，否认公司在法律形式上的独立性，认定公司之间在实质上的依赖性和从属性，从而为有效保护从属公司债权人铺平道路，克服传统公司法的不足。

　　但在比较分析两者所处法律体系、内容、适用范围等方面的不同后，笔者认为我国应在《公司法》及相关法律法规中明确立法规定“从属公司债权人保护”问题，并且应规定事前保护和事后保护。事前保护主要适用于由合同维系的关联企业，即通过企业合同方式明确关联企业各方的权利义务。在我国企业联合中订立的联营合同、承包合同、租赁合同、委托经营合同、信托经营合同等都有可能产生企业之间的统一管理和支配关系。所以可以在这类合同订立时做出有关法律规定，从而为从属公司债权人提供事前保护。

　　在事前保护上可借鉴德国有关立法，例如规定提高法定盈余公积金，限制盈余转移的最高数额，对损失进行补偿，对债权人提供担保等。对于事前保护，有学者认为“还可以在跨国母公司在中国设立的子公司章程中，明确规定母公司责任形式，按照现行法规强化母公司到资管理，防止母公司因出资不足造成子公司经营困难，损害债权人利益”[6]。事后保护主要适用于由资产联系的关联企业，即通过资本参与形成的企业联合。事后保护主要是对从属公司债权人利益受损后，如何要求从属公司或控制公司承担责任做出相关规定，如控制公司在何种情况下需要对从属公司债权人承担责任，债权人是否可直接向控制公司主张债权，是否由债权人举证等。只有将事前保护与事后保护在立法中明确规定，才能防患于未然，又能及时采取补救措施。

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　　(二)控制公司责任的构成及其形式关联企业中，控制公司和从属公司存在着必然的控制与被控制关系。但这并不意味着控制公司需要对所有从属公司行为负责，并不必然对从属公司所有债权人负责。一般而言，只有当从属公司债权人利益的受损，是由于控制公司利用从属公司规避法律和逃避契约义务的主观故意造成，只有当控制公司的这种行为的确造成从属公司债权人利益受损的结果，只有当控制公司的这种行为与从属公司利益受损之间有必然的因果关系时，才能由从属公司债权人向控制公司提出请求权。如果控制公司与从属公司存在事实上的控制关系，但并未利用这种关系规避和逃避契约义务，控制公司无须对从属公司债权人负责。如果虽然有从属公司人格被控制公司滥用的情况，但在实际上并未给从属公司债权人利益造成损害，也无须对其加以特别保护。

　　许多国家和地区在保护从属公司债权人时，都有各自的控制公司责任要件，目前尚无统一标准。笔者在对这些控制公司责任要件进行比较分析后，并结合目前关联企业在我国的具体表现，认为从属公司债权人在要求控制公司负责时，可将以下几项作为控制公司的责任要件综合进行考虑:1.从属公司资本显著不足传统公司法有“三大原则”———资本确认、资本维持和资本不变。根据传统公司法，在公司成立时应满足公司法上的法定资本要求，且资本应认足、募足、缴足;在公司的经营过程中，公司应当维持与公司总资本相应的财产;公司的资本总额非依法定程序不得变更。资本确定、维持、不变三原则是为了保护交易安全和保障债权人的利益。若从属公司组织经营而不具备充足的资本，则很有可能是控制公司想利用公司制度来逃避股东的责任，如表现在实践中的“空壳公司”。从属公司资本显著不足的责任要件适用时，主要集中在与从属公司业务活动相关的公司财产和风险之间的初始关系上。资本显著不足要件要求从属公司在从事其经营活动时要有足够的资金来源，以便对经营过程中可能出现的损失予以填补。从属公司资本额是否适当，通常应以资本额是否足以清偿从属公司在正常业务范围内所可能发生的债务为标准。也就是说，应根据从属公司业务的性质和业务量加以衡量，以此确定公司所有资本是否足以清偿负债。

　　一般而言公司资本是否充足应以公司设立时为准，若设立时已有足够的资本，而后因为商场竞争激烈或商运不济致使亏损，自然不能认为资本不足。但是在关联企业中，从属公司资本亏损如果是因听命于控制公司而将产品减价出售给控制公司或关联企业中的其他从属公司，或因其他显然对从属公司本身极为不利的经营行为而造成，也应确认为资本不足。

　　2.控制公司利用从属公司进行欺诈在实际操作中，要求控制公司对从属公司债权人负责的主要原因就在于控制公司利用从属公司进行一定的欺诈，从而损害从属公司债权人的合法利益。所谓欺诈泛指违反公共秩序或善良风俗的行为，或者违反法规的违法行为。如果控制公司的某种行为对从属公司债权人造成不公平的侵害，这种行为很可能被认为是欺诈行为。在关联企业中，常见的欺诈行为主要表现为:控制公司设立一家或数家从属公司，而让资产量最小，财务状况最差的从属公司，在财务上与债权人进行最频繁的交易而负担最多的债务，以此达到逃避债务的目的。另外还有控制公司让从属公司经营风险较高而利润较低的行业，或用其他方式剥夺从属公司的资产，或转移从属公司资产为控制公司所有。

3.控制公司对从属公司进行过度控制控制标准是“揭开公司面纱”原则所依据的最为核心的标准，也是确定控制公司是否应对从属公司债权人负责的主要标准。控制公司对从属公司存在控制，并不必然导致对从属公司债权人负责，只有当这种控制成为过度控制，即从属公司完全丧失或基本丧失自主权，才能导致控制公司对从属公司负责。简言之，控制公司与从属公司间的控制与被控制必须被限定在合法的正常限度内。如果控制公司对从属公司实施了过度控制，以致其完全丧失独立的法律人格，那么控制公司就应对从属公司债权人直接负责。这种过度控制必须具备如下特征:这种过度控制必须是连续的、持久的、广泛的，不是偶然或暂时的;这种过度控制必须是控制公司因为自己的利益而损害了从属公司;这种过度控制是对从属公司的主要经营活动实施过度控制。在综合下述情况时，可以认定是否存在过度控制:(1)经营活动的混同。当控制公司对从属公司的经营活动实施了过度控制，从属公司的业务往来有可能只是整个关联企业统一经济业务的一个组成部分，从属公司实质上成为了关联企业的一个部门。例如具体交易行为不单独进行，而是受控制公司统一指挥、支配、组织;关联企业集团内部实施大量交易活动等都以关联企业整体利益需要，从属公司没有独立、竞争等。正如有的学者认为“母子公司紧密结合在一起以至于事实上形成一个企业实体，也可以追究母公司的责任”。(2)资产的混同。在单一公司情况下公司的财产是独立的，只有财产的独立才能使公司独立对外承担责任。但是在关联企业中，关&#3285