罗伯特·埃里克森 (RobertElhckson)的假设指出:“关系密切的一群人可以发展与维持一套规则，其内容在于使累积的福利最大化”。这样一群人的关系“亲密性”可以来自于文化的同质性，比如，在孤立的群体中找到的一种共同的行为方式，或者随着时间的推移由于共同的生活感受与职业体会而发生的亲密接触[9]。这些行为准则很大程度上就像正式的法律规范一样，可以为了相互的优势而约束与限制群体内人们的行为。此类规范在人类社会的早期阶段可以用于规避在公共牧地等资源上引发的“公地悲剧”现象。它们也有助于界定或加强群体内部人们之间的凝聚力。这些朴素的行为准则也可以“正式化”，也就是说，一旦法院承认关于由谁来拥有对鲸的所有权的传统与习惯，这些群体内自发形成的准则，可以上升为正式的法律规范。一个突出的例子是美国缅因州的“港口龙虾帮”，它在内部帮规中规定:只有帮内成员才被允许在指定的海域捕捞龙虾。对于那些“帮外人”在“港口龙虾帮”占据的海域捕龙虾，法律并没有正式的禁止性规定，所以，港口龙虾帮对于捕捞范围界限的维持，只能够通过自助手段。如果帮外人对要求遵守既定的传统界限的警告置若周闻，帮会成员就会采取自助行动，割断入侵的捕捞者布置的龙虾网具的浮标绳索。H·斯哥特·戈登 (H.ScottGordon)注意到港口龙虾帮有效地建立起限制人渔与与消费的“地方垄断”。如果这些措施得到了成功的执行，它们就可能减少过度投资现象，并且增大收益。如果对“人渔”机会不加以任何限制，就可能会导致收益减少。对龙虾资源的管理权力属于政治层面的事项「’0]。随着政治力量的发展，对土地的主张被削弱，但是非正式的领地受到保护之后，龙虾捕捞的生产率增长更快、捕捞压力被削减。埃里克森的研究表明:18世纪与19世纪期间的捕鲸产业中内部形成的财产规范有力地证明了这样一个命题:关系密切的群体内部人员倾向于发展出一套可以调整群体关系的行为准则。具体来讲，捕捞者群体开发出一套内部适用的实体性规范，分配捕捞权利以及确定养护幼鲸的责任。每一条规范都会起到鼓励捕鲸的效果。因为它规定:第一个使用捕捞鲸鱼的鱼叉叉住了鲸鱼的渔船将会获得奖励。这样就会形成激励因素，鼓励捕鲸。尽管如此，它们也允许其他人抓捕看似被丢弃的鲸鱼或者被另一艘渔船刺伤的鲸鱼。至于特定的渔业到底采取哪一条规范，取决于在该海域最经常捕捞的鲸鱼的种类。这样一条规范—只要鲸鱼被绳索绑缚在某条船上或者以其他方法固定在某条船上，那么这条船就可以拥有对该条鲸鱼的所有权—不论鲸鱼的死活。这样的规范对于那些脾性温和的鲸鱼是完全适用的。对于那些活动能力强的抹香鲸所形成的渔业要求适用另一种不同的规范。捕鲸产业的发展史表明:“非正式的社会网络有能力创设一些构建财产权的规范”‘川。就鲸鱼的个案而言，一个显著的特征是捕鲸者似乎采纳了一套特殊的规范，针对每一种渔业的特殊情形使社会福利实现最大化。捕鲸行业形成的规范并不是纯粹的“模仿法律”，它们实际上是在“创造法律”。捕鲸者彼此认可这些规范具有约束力，一般普遍承认哪些规范在哪些情形下是可以适用的。之所以会发生争议，很可能是因为捕鲸者对特定的渔船或捕捞者满足了符合“支配性规范”设定的条件有事实上的争议。埃里克森在研究报告中声称法院一贯地适用“支配性规范”来解决捕鲸业内部发生的争端，而不会从外部来源寻找应当适用的法律。

　　“民间秩序”的一个好处是它可以削减“规范创造”的成本。凡是源于当地文化规则的那些规范很可能较之于那些外部强加的规范，执法成本要低多了。当权利是由群体内部的人构建起来的，人们会有更大的激励去使“权利创设”与“权利实现”的成本最小化。这部分是由于这样的事实:当事群体愿意承担“界定权利与保护权利”的成本，获得“权利创造”所产生的“经济盈余”带来的惠益〔，21。这类非正式制度的一个弱点是它们难以处理与“局外人”的关系问题。非正式制度仅当所有参与者理解了这些“共同的规范”或者如果非正式的实体有能力排除局外人的干扰或者有能力执行规则的时候，才可能发挥作用“’!。

　　根据美国经验，我们可以考虑创设“渔业财产权”概念，首先在捕捞者群体中运行，在一个关系密切的同质性的一群人中自发形成规范与规则，形成民间秩序，最终使之上升为“国家规范”的层次。事实上渔业财产权概念最主要的贡献是它会促进产生实体性的法律原则，这些法律原则比国家规范在执行过程中更加容易为相关群体所接受。

　　三、渔业财产权概念与我国渔业管理法革新的价值取向渔业财产权概念对我国海洋渔业公地悲剧将无疑产生显著的消除与缓和效应。我国应当大胆改变现行法在设定海洋渔业资源财产权时的单一化倾向。我国2004年《野生动物保护法》第3条规定野生动物资源属于国家所有、2009年《海岛保护法》第4条规定国务院代表国家行使无居民海岛所有权，但是两者均对渔业资源归谁所有语焉不详。我国2004年《渔业法》第7条仅规定了国家对渔业的行政管理权，却有意地回避了对渔业资源财产权的界定。综合我国既有渔业法的规定，我们根本无法推定海洋渔业资源的归属。如果说海洋渔业资源属于全民所有，其结果就会发生“人人有份，无人负责”的现象，公地悲剧无以幸免。

　　所以，建议我国革新海洋渔业资源养护与管理的制度理念，从以下方面建立与完善具有中国特色的渔业财产权概念体系:首先，界定海洋渔业资源的财产权边界，只有在产权清晰的前提下，才有可能使个人财产权构建起来的私法秩序发挥其“民间法”应有的实效。与此同时，要在当地捕捞者群体中建立起“习惯权利的体系”，并且设置“除权机制”，也就是说，对于那些不遵守该群体内部形成的权利秩序的“局外人”，不得使之分享权利l’4j。

　　其次，由于渔业财产权在我国私法领域尚属新概念，随着私法秩序的扩张和异质性的扩大，此种民间秩序要获得其生存空间通常要适时转向正式的制度。习惯和惯例要么因为正式的法律制度获得认可，比如通过法院对习惯的肯定而使之成为习惯法，要么由于立法活动或书面的合同而成为正式化了的东西。因此，我们可以考虑允许建立一些集体组织，比如邻居自助会、资源利用者合作社等等，使之承担正式的责任与义务。这样一来，合同就会取代习惯性交易做法，如此也会引起缔约成本增大的问题，比在一个同质的小群体中达致共同的理解与意向成本要大得多。当然，经济学上的原理是不变的一一收益大于交易成本，才可能产生缔约机会。就我国海洋渔业资源而言，此类“便利缔约的规范”更有可能出现在那些参与者扩大了交易流程的行业、地区与群体。同样值得注意的是，“合同”与“习惯”之间的切分线往往不甚明了。正如美国著名法学家斯蒂文·春洋 (StevenCheun)所言，“某些所谓的‘习惯’事实上不过是市场行为，而合同术语对之无法清楚地表达”。但是它们实际上是契约的结果‘’5，。

　　最后，我国再次修订《渔业法》时应当以渔业财产权概念为核心，重构海洋渔业资源的所有权归属结构:一是规定国家所有的水域其所附属的渔业资源归属国家所有，具体行使权利的主体是国务院授权的机构;二是规定集体所有的水域其所附属的渔业资源归属村民小组所有，具体行使权利的主体是村集体组织，而权利主体可以出租、承包和置换渔业资源而确保渔业资源的保值和增值;三是妥善处理渔业财产权设定与捕捞配额分配之间的平衡关系。事实证明产权明晰的渔业资源养护之所以取得实效是由于捕捞配额的权利化使然。因此，我国可以考虑在渔业财产权的“民间秩序”已经塑造起来的基础上，使之纳人国家规范的层次，成为我国制定法上的概念。

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