摘要:我国海洋渔业资源面临衰竭的威胁，以政府主导型管理为手段的传统模式虽然在一定时期内起到了遏制“非法捕捞”的作用，但是在我国个人财产权法律制度不断健全的当今时代，确有必要倡导构建以私权利为核心的民间秩序，维护我国海洋渔业资源的养护制度，消除“公地悲剧”现象。创设渔业财产权概念是防止公地悲剧的最有效的措施。我国应当大胆借鉴英美法上的财产权概念，确立人渔机会的财产权属性。为此，我国《渔业法》再次修订时应当适度平衡渔业资源的财产权与执法成本之间的微妙关系。

　　关键词:公地悲剧;渔业财产权;海洋渔业;养护制度

　　世界渔业资源普遍处于衰退中，急需国际合作共同养护与管理。如何对既有的海洋渔业资源实行有效的管理，是我国渔业管理部门不得不化解的难题。政府对海洋渔业资源的行政管理几乎成为排他性的管理模式。事实证明，政府主导型的管理模式过于单一，私权概念难以勃兴。

　　虽然我国渔业管理者一直设法设计出两全其美的制度:一方面可以维护海洋渔业资源的可持续发展能力;另一方面可以使捕捞者获得最大数量的渔获物。但是，此类行政主导的渔业法制度的实施效果不甚理想。本文在充分论证我国海洋渔业资源面临公地悲剧的基础上，对以渔业财产权概念为切人点构建我国新型渔业养护制度的法理依据与具体措施进行了较为深人的诊释。

　　一、渔业财产权概念对我国海洋渔业资源公地悲剧的积极回应我国海洋渔业资源目前处于国家的行政管理之下，但是自然资源的共有特性决定了它可能有时处于“人人有份，无人负责”的状态。对海洋渔业资源的养护不可避免地遭遇著名生物学家G·哈丁 (GarrettHardin)1968年在《公地悲剧》一书中所述的“公地”问题。哈丁描述的是一个公共牧场的命运。这个牧场不为任何人拥有但却可以为所有人使用。在此种情形下，每一个牧人基于自利，以牺牲整个共同体的利益为代价，使自己对公地的利用最大化。每一个牧人每多放牧一头牲畜都可以从共同体的福利中获益，而过度放牧的成本却被分摊给了牧场的每一个使用者。若所有牧人都对公共牧场的开放性创造的激励做出反应，该牧场就会被过度放牧。

　　“每一个人都被锁定在一个迫使他无限制地增加牲畜数量的制度中”。在一个开放性的公地里对自我利益的追求会导致悲剧，也就是说，“公地上的自由将会带给所有人灭顶之灾。”!”哈丁对公地悲剧的经典论述同样适用于我国海洋渔业资源的养护问题。因为参与特定海洋鱼类捕捞活动的捕捞者不能从自我约束中获利，而且他也无法确保其他捕捞者将会同样地约束自己。既然公地悲剧不可避免，于是哈丁提出，对公地的保全要求实行私有化或加以管理。无论采取哪一种方式，目标都是一样的:“控制进人、限制使用”。本文认为，在我国海洋渔业资源领域，创设渔业财产权概念是防止公地悲剧发生最有效的手段。一般而言，当资源为人所拥有，成为个人财产权利的客体，就不必那么担心它被过度使用。财产的所有人有能力保护其所拥有的资源，有实质性的激励去确保维持财产的价值一一包括对自己的价值和对他人的价值。

　　诚如哈罗德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)所阐释的那样:“如果单一的个人拥有某块土地，他将计算未来时段内可以获得的福利和支出的成本，努力使土地的现值最大化;他还可能选择他认为能够使其私有土地权的现值最大化的用地方法”『21。反之，他若没有财产权，将会产生极大的激励去破坏资源养护。渔业财产权概念最可取之处在于它创造激励因素，使所有权人愿意支付成本，维护资源的可持续利用，而且它可以通过降低谈判成本与缔约成本达到效益最大化的目标。人们之所以普遍认为行政主导的渔业管理模式是一个失败的先例是因为它们往往是以设置禁渔期、规定渔船吨位、划定捕捞区域、限定渔具等为手段，间接地进行养护努力。在我国，根据《渔业法》和《行政许可法》，虽然捕捞许可证实行的是行政许可制度，但是它控制不了捕捞努力量和作业强度，理由如下:(l)对捕捞设备的管制、对捕捞者使用低效率的捕捞手段的要求，均将鼓励捕捞者建造更多的渔船或者增大对渔具的投资以此弥补效率损失;(2)对可捕捞天数的限制将极大地激励捕捞者在合法捕捞期间加大其捕捞努力量。这样，每一个捕捞者都希望在禁渔期到来前尽可能多地捕鱼。正如吉姆斯.维纶 (JamesWilen)所言:“资源本身若不附加财产权制度，公开的进人激励就会永久存续”‘3]。对渔业生产专业知识的缺乏可以清楚地解释传统渔业管理手段何以失效。政府作为公民权力行使的代表者在纷繁复杂的市场层面往往难以将知识与智慧集中起来，资源的有效分配难以实现切实追求的目标。正如诺贝尔经济学奖获得者哈耶克(F.A.Hayek)先生所诊释的那样:“对我们必须驾驭的情况的那些知识从来就没有以中央化或一体化的形式存在过，但是它们往往是以零散而不完整甚至是彼此矛盾的知识存在的，这些知识掌握在独立的个体手中”‘4]。换句话说，在当地从事渔业生产的人才掌握着政府决策者的地方知识。由于这种“知识问题”的存在，很多怀有理想色彩的渔业管理制度事后往往被证明是经不起实践检验的。历史上捕捞者在技术上的足智多谋多次嘲讽了以减少捕捞努力为目标的最严厉、最精致的渔业管制命令和措施，甚至那些专业的渔业管理者也预见不到其管理行动可能引发的后果和反应‘51。

　　以行政许可、行政约束与限制为手段的传统管理模式对于我国海洋渔业资源养护与管理作过极其巨大的贡献。它使国家权力和政府权威在渔业管理活动中内化为捕捞者自主自觉的行动。

　　但是，值得反思的是，虽然我国《渔业法》多次修订，对非法捕捞、滥捕酷渔的打击惩处力度不断加大，可是，渔业违法行为却有增无减。最令人痛心的我国海洋渔业资源处于日益加剧的衰退中。为此，渔业财产权概念作为对我国海洋渔业资源公地悲剧的一种积极回应，它可以从三个方面弥补渔业行政管理的制度性缺陷:一是渔业财产权着眼于私权利的创造，有利于激发捕捞者对自己拥有的财产的保护欲望;二是渔业财产权概念在本质上不同于行政许可制度下的国家公权力。个人对渔业资源享有的财产权具有独占性和排他性，是纯粹为个人利益的最大化而利用渔业资源并且无害他人的。因此，渔业财产权概念的创设有利于减低界定权利和执行权利的成本;三是渔业财产权在我国《物权法》上虽然没有被确定为物权之一种，但是人们一旦认可渔业财产权概念，它将成为一种对世权，成为构建民间渔业养护与管理秩序的基石。因此，本文将从法理学的视角对之进行探讨，希望找到以渔业财产权概念为基础的海洋渔业资源养护制度的法理依据。

　　二、渔业财产权概念与我国海洋渔业资源养护制度的法理依据根据一般法理学，人们对激励因素做出理性的反应，才可能建立混乱之后的有序状态。财产权利往往是由政府采取的措施和行动所创设的。法律或行政法规可以承认或创设之前非为任何人所拥有的资源，比如无线电频谱，也可以扩大在特定资源上既有的权利范围，比如，承认对土地享有的“养护用益权 (eonservationeasement，)”或者“用水权(:ightst。water)”「‘，。无论属于哪一种情形，涉及的资源一一土地和水流，可以成为所有权的客体，但是立法行动就会扩张与这些资源相关的权利范围。在其他情形下政府部门也可能承认那些在当地社区内为人所尊重与接受的权利。然而，对于资源的管理秩序并不是唯一地来自于政府。当政府不采取行动时，“事实上的财产权 (defaet。property:ights)”也是有可能产生的”，。

　　哈罗德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)提出了一个著名的假设一一“当财产安排所得的收益超过了界定与保护此类权利的成本的时候，财产权就会自动产生”。按照德姆塞茨的说法，“一旦使外部性内化的收益超过了内化的成本，财产权就会发展到使外部性内化的程度”。财产权的相对成本和收益构成多个变量中的一个函数。这些所谓的函数包括但不限于既有的财产权、经济价值、技术含量、文化准则与相对的同质性、变化着的环境条件。需要指出的是，如果那些补充性的资源上没有界定清楚财产权，就可能增大那些限制对公共资源的使用行为的成本。换言之，产权不清，容易引起纷争并导致利用秩序的混乱。即使发生产权界定不清的情形，也可以根据财产的历史脉络和准财产的安排来寻找构建权利主张的依据。财产权概念的历史证成这样一种主张:“非正式的社会网络可以创设一套构建财产权的规则体系”‘8]。

罗伯特·埃里克森 (RobertElhckson)的假设指出:“关系密切的一群人可以发展与维持一套规则，其内容在于使累积