论文摘要 过度医疗本是一个医学概念，要将其在侵权法上规制，必须将其和民法上的意思自治相结合。而从医疗侵权责任在《侵权责任法》中的规定来看，患者的意思自治主要体现在其对患者知情同意权的保护之上。因而侵权法上的过度医疗，应该是患者知情同意权和“无意义、无价值”治疗的事实相结合的概念。基于患者知情权在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中的不同形态，应区别分析两种诊疗活动中的过度治疗判定标准。目前侵权法对于过度医疗的规制，因缺少对患者合理医疗权的确立，使得患者主要只能通过主张其知情同意权被侵害来主张其权利，对患者权益的完整保护有待立法完善。

　　论文关键词 过度医疗 患者知情同意权 特殊诊疗活动 一般诊疗活动 合理医疗权

　　一、《侵权行为法》过度医疗概念的确定

　　过度医疗的概念，首先是存在于医学技术领域的定义，指不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。目前仍缺乏法律上的明确定义，《侵权责任法》第63条仅简单规定不得进行不必要的检查，已是目前法律对过度医疗规制最明确的条文，但其仅限于检查过程且“不必要”的含义并未明确，实践中无操作性可言。至于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法规，更仅是在医德的层面上和收费操作上的对医疗机构和医生的行为进行了原则性的限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。
　　法律上的过度医疗概念难以界定，何谓过度，并无确定的标准。有观点认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身损失或财产损失或精神损失的医疗侵权行为。”亦有学者认为其法律定义是：“医疗机构及其人员在医疗活动中，违反法定义务及约定义务，提供超过个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成服务对象人身损害及财产损失的行为。”此类应属主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，依然是对过度医疗进行字面解释，核心是都是“进行无意义、无价值或超出实际需求的医疗”，只不过是进行了立法技术上的改造，增加了“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要件而已。并未考虑到民法作为调整平等主体的体系，其调整关系的双向性，仅仅考虑医疗机构和医生单方的行为，却不考虑患者这一主体的法律行为，实为民法所不可取。
　　笔者认为，要将过度医疗引入民法领域，就必须考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医生虽为白衣天使，凭借其专业知识受人敬仰，但在医疗服务关系中，是提供服务的一方，基于平等的法律地位而往往不能独断而为。按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。即使患者为求心理慰藉，选择的医疗方案是“无意义、无价值”的，医生通常也需遵照进行。由此《侵权责任法》中的过度医疗事实，当由医学上“过度医疗”的客观事实和患者主观上自由决定受到侵害二者共同构成，即用患者的意思表示限缩医学上的对“过度治疗”定义，使其必须满足民法上的条件才能成为民法上的过度治疗。

　　二、过度医疗与患者知情同意权制度

　　（一）过度医疗的实质
　　患者的意思表达自由，或曰自由决定权，是包含在侵权责任法55、56条确立的患者知情同意权制度之中的。因为个人只有对自身所处情况有充分的了解才能做出自由的决定。从这个意义上来推论，侵权法的上过度医疗也是一种对患者知情同意权的侵害。可直接套用知情同意权制度的规定，对过度医疗进行判定。
　　（二）患者知情权的不同形态
　　《侵权责任法》第55条、56条的规定，对患者的知情同意权予以保护的同时，又对其做出了相应限制。因而依《侵权责任法》第55条1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊医疗的，医务人员应当向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本法规根据诊疗活动的性质，区分出在一般诊疗活动中患者所享有的知情同意权和在特殊诊疗活动中的知情同意权。如王竹教授所言：“《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系”，则在两种不同的诊疗活动中，患者的知情同意权形态如下：
　　在普通诊疗活动中，患者具有“病情和医疗措施”的知情权，同时“考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应允许患者提出疑问”。
　　在特殊诊疗活动中，患者的知情同意权得到了《侵权责任法》更坚实的支持。此时患者不仅具有一般诊疗活动中所已经具有的知情权，更是获得了“医疗风险、替代医疗方案等”的知情权，并拥有明确的同意权——医疗手段必须经过患者或其近亲属的书面同意。
　　（三）特殊诊疗活动的特点
　　侵权法仅提出特殊检查、特殊医疗概念，但并未有明确界定。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》虽然对其有所列举，但列举法的缺陷在于无法穷尽，因而并不能给出特殊检查、特殊医疗的完整定义。然特殊诊疗程序的确认，直接关系到患者知情权的多寡和强弱，决定患者知情同意权侵权的确认。因此总结出特殊诊疗活动的特点，对其与普通诊疗活动相区分，找到侵权法上的过度治疗的判定标准意义重大。
　　1.形式特征——高风险、高费用性
　　患者之所以能在特殊诊疗活动中受到《侵权责任法》在知情权上的特别保护，便是因为特殊诊疗活动的特征，使其中的决定必须更为审慎的做出，更与患者的本来意思相符。而这种特征只能是高风险性和高费用性。如可能造成身体功能性严重损害和完整性缺失，可能引发严重并发症和后遗症，甚至直接危及生命的诊疗活动，以及使用临床实验性的医疗手段、可能产生远高于普通医疗的高费用等等情形。

　　2.实质特征——不可承受性
　　然而，对于高风险和高费用，不同人会有不同的看法——冒险家和保守者、富翁和贫民对风险和费用都有截然不同的承受能力。将其作为特殊诊疗程序的全部特征显得过于主观，应引入相应的客观标准来限定“高”风险和“高”费用的范围。而法律价值判断的标准永远是中庸的，在制定法律上不可承受的标准时，亦应以普通人（或社会平均水平）的标准来判断是否因为高风险和高费用而会造成不可承受的后果。即超过了社会平均水平能承受的风险和费用时，便为高风险和高费用。

　　三、过度医疗的判定和相应道德风险

　　上文所论证的，有以下两点：首先，侵权法上的过度医疗需结合患者的意思表示判定，而患者意思表示的权利主要体现为其知情同意权。其次，知情同意权的形态在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中各不相同。故在两种不同诊疗活动中，应有不同的过度医疗判定标准。
　　（一）普通诊疗活动和特殊诊疗活动中过度医疗判定
　　1.普通诊疗活动
　　在普通诊疗活动中，凡不超过社会一般水平可以接受的普通诊疗费用，医疗机构或医务工作者即使对患者进行了某些无意义、无价值的治疗，如果患者没有提出疑问，便尚处在医生自由处分的范围内，没有侵害患者的知情权，不属于过度医疗；一旦超过了常人可以承受的医疗费用，可以认定为事实上已经进入特殊诊疗活动。而基于未详细告知风险和替代医疗手段或未经患者或其近亲属同意，侵犯了患者的知情同意权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应将这一部分诊疗行为视为过度医疗。
　　2.特殊诊疗活动
　　在特殊诊疗活动中，对所有医疗手段医生没有自由处分之权利，皆须经患者或其近亲属同意，而没有明确告知风险和替代医疗手段或者采用未经相关人员同意的诊疗手段，直接侵犯了患者的知情权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应当视为过度医疗。
　　（二）过度医疗判定中的道德风险
　　1.患者浪费社会医疗保险资源
　　采用“患者意思和无意义治疗事实”相结合的过度医疗的标准，因为其决定因素之一是患者及其近亲属的同意与否，或说患者知情权是否受到侵害。则在医保的保障范围内，如果患者和医务工作者形成默契，故意在医疗活动中使用高价药做无意义的医疗（如不治白不治的想法使然），可能造成社会医疗保险资源的大量流失。
　　2.医生诱导、欺骗患者
　　同上，因为患者知情权的侵害与否直接关系到过度治疗的判定，“医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地同意并自愿地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗”，从而造成没有侵害患者知情同意权的假象，以规避过度治疗的侵权责任。
　　（三）道德风险的对策
　　对于浪费社会医疗保险的问题，主要应属公法管辖领域，医生和患者在医疗活动中的行为规制是重中之重。而在私法领域，对医保中的浪费的遏制关系到医保制度的成败，公共福利制度决不能成为公共私利制度。因此，在涉及社会医疗保险赔付的情况下，应该将个人主观因素从过度医疗判定标准中剔除，仅考虑医疗手段是否有效且高效，对于大额的医保赔付，患者或院方必须证明其医疗手段是有意义的。
　　对于医生欺诈患者的现象，确实因为医疗的专业性和患者对医务工作者的信赖、依赖变的难以界定，而且作为患者的角度，也极难举证。要将其化解，必须找到医疗活动透明化的突破口，如全部医疗程序、费用的明确化，类似病例诊疗手段、费用的公开等等，只有做到医疗活动对患者来说不再神秘，程序及费用一目了然时，才能避免医生欺诈患者的现象发生。