同时应当看到，小产权房其实只是问题的焦点所在，其背后的实质问题在于国家对集体土地流转的现实政策考虑。如学者所说，“宅基地使用权与村民的成员身份相联系，应不允许转让，但从其财产性来看，宅基地使用权作为一种物权，其转让应是自由的。身份性和财产性这一对矛盾，是宅基地使用权流转中无法回避的问题。”这一问题决定了现行具有时代特征的、以身份依附为基础的土地二元制度。这种制度虽然基于现实的考量，却在事实上剥夺了农民对自己财产的处分权，从一定意义上说无疑是否定了土地所有者的所有权。一般认为，这种立法的出发点在于社会的稳定和特定政治目标的实现，并非从个体权利的保障来考量的。我们知道，在过去，禁止集体土地及小产权房交易的立法理由多是基于传统中国现实的考量，国家担心集体土地流转及小产权房买卖会使农民为了短期利益而失去赖以谋生的土地和赖以生活的基本住房，从而导致农民的大规模流动最终导致社会动荡，古代中国王朝的更替多是从大规模的“农民流荡”开始的，但“这个主张也许出于一种高尚的人道情怀和以史为鉴的深忧沉思，然而也不自觉地流露出一种精英式的傲慢与家长式的独断作风。认为农民会由于眼前利益出卖宅地，所以为了保护农民利益就要禁止小产权房的买卖，表面看来这是对农民利益的保护，其实无异于对农民独立人格的贬损和对其宪法权利的否认。”以身份依附为社会治理基础的立法是特殊农业文明时代的产物，其已经无法适应现代工业文明与信息文明对社会成员权利保障和尊重的要求。正如梅因在总结社会进步时所说的，“所有的进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附性的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替‘家族’成为民事法律所考虑的单位。”也因此，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从‘身份’到‘契约’的运动。”人身依附是传统社会治理的出发点，以人之身份制定各种法律及实施各项社会管理措施，这对于无法进行数目管理的传统社会可能是必须的，但是这种基于城乡公民身份而设定的土地二元制度明显已不能满足农村现今的发展需求。国家早已看到这一点，现在正在各地进行的农村集体土地流转试点可算是一个公权力主动迎合社会发展需要的体现，这些试点对《土地管理法》中关于集体土地流转的规定进行了突破，算是社会需求对立法的倒推，而这种倒推和试点的结果必然导致国家立法思维的转变及立法内容的变化。故司法在面对小产权房处置时自可先行探索，这符合国家对集体土地流转等改革的大方向。同时司法层面的探索既能应对社会的诉求，亦可从司法层面推进国家立法的变革。

　　小产权房合理性的为小产权房司法处置提供了理论可行性基础，小产权房司法处置在政策上亦符合国家对集体土地流转的改革方向，故小产权房的司法处置在理论上与政策上并未不可。
　　（二）小产权房司法处置实践可行性探讨
　　从现行的法律规范及政策来看，现行法律虽然禁止在集体土地上进行商品式小产权房建设与交易，禁止农村宅基地向非集体成员转让，禁止违法占用耕地进行非农建设，但如上所述，基于现实国情的考量和小产权房特定的历史背景，小产权房与违章建筑并不能划等号，也不能将小产权房的司法处置与违法处置划等号。
　　集体土地在使用上一般有三类，即宅基地使用用地，村民自留地和乡村企业和公用事业用地。宅基地及地上房屋一般可在集体内部成员之间进行流转，这就为农村宅基地及地上房屋的司法处置留下了司法操作空间与可能。集体土地上商品式小产权房较为特殊，这类房屋一般多在村集体土地上集中建设，占用的多是从村民中收回的宅基地或者其他用地，然后与开发商共同建设，其中部分房屋交给村集体用于村民回迁，部分房屋交由开发商出卖回收建设成本和收益。严格说来，该类房产和宅基地上农民自住房的区别主要在于法律的审批程序，农民自住房的新建或改建可经层层审批为合法建筑，在村集体内村委会与开发商共同自行开发建设“商品房”一般无法审批，该类小产权房中有村民回迁自住的，也有非集体组织成员从开发商或村民手中购买，由村委会甚至镇政府发放房屋所有权证书。该类商品式小产权房是现今引发的注意度和热度最高，处置争议也最大。该类房屋的处置方案早已成为国家层面重点考虑的问题，虽然至今未形成最终的处置方案，但是对待小产权房不会推行一刀切的处置方案已经成为基本共识，未来部分符合城市规划的小产权房给予办理特定的产权证的论证工作仍在进行，这也为商品式小产权房的司法处置留下了操作空间与可能。由个人或企业租赁村集体土地建设的办公楼或者厂房在处置上较为复杂，此类房产既有未经审批私自占用耕地的违法建筑，也有临建或者经过审批但是手续不全的房产。对于违建和临建，一般都会予以拆除，法院不宜进行司法处置。而对于有审批的或者审批不全的厂房等房产，多是招商政策或地方财政政策的产物，在现实中多是默许甚至鼓励其建厂经营，在拆迁时，政府一般也会参照合法产权进行适当补偿，故司法处置该类房产也有足够的空间和可能。同时应当看到，现行法律及相关司法解释对小产权房是否可以进行司法处置并没有明确的禁止性规定，只有无法处置的财产可以交有关机关处置或进行交申请人进行强制管理等简单的原则性规定。从法律规定的精神来看，法律主要考虑也是申请人与被执行人的利益平衡问题，重点在于既不能有损申请人被法律文书确认的利益，又不能过度损害被执行人的利益，故在法律上来看，司法无需禁锢于现有法律而裹步不前，上述小产权房的司法处置并非没有可能。
　　无论从理论来说还是从法律上来说，小产权房的司法处置具有理论意义和现实意义。只不过在处理方式上，司法需要考虑其与立法权和行政权之间的关系，衡量相关利益主体的利益。

　　三、小产房权的司法处置方式探讨

　　虽然小产权房不单是法律问题，其更是一个社会问题，仅靠司法机关是无法完全解决小产权房的问题，但司法却无法回避涉及小产权房相关法律问题的处理。从司法实践来看，在执行阶段，对小产权房法院应如何采取查封、评估、拍卖、变卖或以物抵债司法措施呢？
　　首先来探讨查封问题。小产权房的一个显著特征就是无法定的产权登记机关，故若对小产权房进行查封，因无法定机关办理查封手续，使得控制小产权房是司法处置首先要面对的问题。但无法定机关办理查封手续并不导致查封的当然无效，根据现行法律的规定和最高人民法院的相关司法解释，可以办理查封手续的，法院应当向有关机关送达执行裁定书和协助执行通知书办理查封手续，无法办理查封手续的，则可通过张贴封条、查封公告、向当事人送达查封裁定等方式进行查封。根据一般的法学原理，向法定产权机关及当事人送达查封手续以示公示公告之用，是司法权的彰显实施，故在司法实践中，在无法定机关办理查封手续时，司法查封措施一般需要能够足够彰显出查封的公示公告效用即可。所以在司法实践中，查封小产权房一般需要完成以下几个方面：第一，向被执行人送达查封裁定，告知甲房屋被查封的事情及转卖或非法处置被查封房屋的法律后果；第二，在被查封财产上张贴封条，在被查封财产的显著位置张贴查封公告；第三、鉴于现行法律对房地一体的原则规定，法院可向小产权房所对应的土地所有者（一般是村集体组织）送达查封裁定和协助执行通知书，要求集体组织在未得到法院允许的情况下不得为被执行人出具转让被查封财产所需要的手续，如此三个方面在事实上即可起到与在法定机关查封之公示公告等同的法律效力。
　　其次，查封后的评估、拍卖、变卖或者以物抵债应如何进行？根据现行法律和司法解释，财产的司法处置一般都需要经过第三方专业机构进行评估或拍卖，法院在查封后应委托专门的评估或拍卖机构对被查封财产进行评估和拍卖，经过法定程序无法拍卖的，则可依法进行变卖或以物抵债，小产权房自然可以参照适用这些较为详细的规定，无需赘述。值得注意的是，鉴于小区产权所占用土地一般为集体所有的土地，同时由于小产权房的特殊的身份依附性，法院可以对竞买者进行身份限制，比如只允许该集体组织成员参与竞买。而法院在处置小产权房时对该财产所占用的土地一般不宜一并处置，而只处置土地上房屋，房屋处置之后又买受人与原集体组织签订土地租赁合同或者办理相应手续，此合同或手续一般可比照被执行人与集体组织原来签订的合同或者原来办理的相应手续进行。若处理村集体土地上企业等小产权房确需处理土地时，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第24条的规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。
　　若上述小产权房经法定程序无法进行处置的，法院也可以依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第302条规定，交付申请执行人管理，以获得的收益偿还债务，“强制管理的目的是征收债务人财产的最大可能受益用于清偿债权，管理人为追求此种目的，需要对债务人财产进行直接的支配和使用，使财产在强制管理期间内始终处于善意管理之下的良好状态。”但强制管理比较复杂，目前国内相关研究还不成熟，司法实践很少操作，本文暂时不做详细探讨。