论文摘要 2008年我国出台了《反垄断法》，这次法案的出台是我国法制完善的一次飞跃，也因为这次法案的出台引起了人们对外资并购中国企业的关注。本文从外资并购的发展状况入手，揭示当前外资在中国并购给中国带来的负面影响。而近几年来我国已经认识到对外资并购规制的必要性，并且制定了相关法律、法规。但是，仍存在许多问题，需要借鉴国外专门针对外资并购的规制标准，并且从实体制度和反垄断执法机构方面指出我国针对外资并购的完善措施。

　　论文关键词 市场集中度 反垄断 执法机构

　　可口可乐并购汇源果汁一案，引起了国内业的大讨论，也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资，但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠，结果可能是闸门打开，淹了大地。而这沟渠的第一步，就是反垄断法的完善，我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个，是一部颇为框架性和原则性的法律，要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善，需要实践、借鉴、研究，一个积累的过程。

　　一、外资并购在我国的发展现状

　　（一）立法方面
　　2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》，亦被视为经济宪法。该法共8章57条，明确规定任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。
　　2009年6月，为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改：包括删除第五章“反垄断审查”，新增依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易等。
　　2011年2月，国务院办公厅通知，将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
　　（二）现实方面
　　2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权，金额5.206亿美元；日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司，金额4.746亿美元；丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒，涉及金额3.49亿美元；韩国韩亚银行收购吉林银行股份，金额3.16亿美元；瑞士奈科明制药入股中国天普药业，金额2.1亿美元①。
　　2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决，成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。
　　2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准，双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

　　二、外资并购中反垄断规制的必要性

　　（一）外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择
　　1.影响中国商业市场结构和竞争格局
　　市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业，抢占战略制高点，外资商业企业可能操控流通市场，形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商，将利润合法地汇出中国。
　　2.弱化国有经济战略地位，导致国有资产流失
　　当前许多国有大中型企业发展不容乐观，大多数面临困境而成为并购的对象和目标，而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；虽然有的经过相关机构的评估，但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在并购过程中，中国品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成无形资产的流失。
　　（二）我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求
　　1.立法过于简单、可操作性差、协作困难
　　《反垄断法》只有五十七条，这些条文都是高度概括的，过于原则化它的实施细则也没有出台，这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》，但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短，缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章，法律和行政法规仅只占少数，法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以发布，相互之间缺乏协调，导致各规定交叠重重。
　　2.立法思想存在误区
　　外资并购对任何一个国家来说都有利有弊，中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害，就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的，目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的，这就是一个误区。

　　三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

　　（一）控制外资并购的实质性要件
　　控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范，它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前，归纳各国反垄断立法，现有的实质标准有三：“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。
　　总体来说，各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上，其政策的基本出发点是维护公平竞争，保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准，“具有排除、限制竞争效果”，表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则，以提高执法的透明度。
　　（二）关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议
　　1.市场集中度
　　我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算，应该建立一个“安全港”制度，该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选，筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是，假设一项并购超出了“安全港”指数范围，也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究，最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素，对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此，建议采用两种安全港指数，这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。
　　2.市场支配地位
　　《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
　　推定与认定的不同，主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者，而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格，只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性，建议降低市场支配地位的推定标准。
　　（三）完善反垄断执法机构的建议
　　1.设置专门的反垄断执法机构
　　目前，我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前，国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会作为协调机构，辅助反垄断工作，不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢？这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构，该机构隶属于国务院，任何一个部门不得干涉其工作予以保证。
　　2.完善反垄断执法机构的决定权
　　《反垄断法》在第六章对涉嫌垄断行为的调查中规定了反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。包括反垄断执法机构可以进入被调查的经营者的场所进行检查；查阅、复制相关数据；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户等权力。同时也规定了反垄断执法机构的保密义务。但对于外资并购，这些规定不够具体。该反垄断执法机构在履行反垄断审查时有足够的权威。
　　针对外资并购对审查机构职权和职责以及法律责任进行连贯体系的规定。而其中最为重要的应该是反垄断执法机构的决定权。《反垄断法》第28条中规定了反垄断执法机构可以做出禁止集中的决定和第29条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。而反垄断执法机构的决定权远远不应止于此。首先，反垄断执法机构应对所申报的企业集中做出禁止或允许并购的决定。其次，在企业对并购做出让步，而并购所带来的利大于弊的情形下，反垄断执法机构有权对并购提出意见或决定附加条件。再次，在外资并购后发现对于集中的评定建立在错误信息基础上或者相关企业违反了反垄断执法机构允许并购而对其附加的条件，反垄断执法机构有职责宣布此项并购无效。