论文关键词：公平正义；基本原则；正当程序；政治正义
　　论文摘要：美国司法源于普通法的传统和判例法的实践，其司法官员往往通过判例的选择和区别技术来重构先例和解释制定法；通过对模糊语词的不同理解来表达价值观念；通过迂回的手段和技术性的话语来实现公平正义原则。但公平正义原则的适用并非从判决的字面上就能习得，在某些案例中是需要反复推敲立法者的用意和司法的情境才能清晰辩明的。可通过一个典型案例来分析美国“公平正义”原则的司法适用，探析美国司法实质。
　　美国基于普通法传统和判例法制度，在其制定法的具体规则背后，还“潜伏”着大量的一般原则。这些原则有时被明确地认定，以法律原则的形式跃然纸上；有时被推断为合理的准则和裁判根据，来解释和明确法律规则；有时没有明显的文字痕迹，只存在于司法者的观念中，对司法适用过程的法律选择和解释发挥着潜行默化的作用。这些原则在此即笔者所指称的“公平正义”。它们不仅可以用来解释具体的法律规则，而且当具体法律规则缺失、不明确或不符合最重要的价值观念时，也可以直接作为判决的一般准则而成为裁判的依据。但美国的典型判例中，还存在了一些表面上摒弃了“公平正义”原则，严格依据制定法判决形式。本文以个案分析的方法来探讨美国司法中严格“依法判决”背后“公平正义”原则的隐性适用，以此来启发对我国司法中严格“依法判决”背后对法律意义之源的考察和司法运用。
　　一、案情简介：约西亚儿童虐待案
　　约西亚·迪莎利是一位被其父亲毒打并造成永久性伤害的男孩。温内贝戈地区法庭第一次知道约西亚·迪莎利被虐待是1982年1月，当时温内贝戈县社会工作部(简称DDS)与其父面谈，但其父否认这项指控。DDS未深究，1983年1月，约西亚又受到虐待。三天后，DDS讨论了约西亚的问题，并与其父签订了协议承诺。由于DDS的建议，少年法庭撤销了这个案子。1个月以后，急诊室的工作人员怀疑约西亚又被毒打。在接下来的6个月里，DDS每月到其家探访一次，在这期间．约西亚仍受到虐待，1983年11月．约西亚又因为受虐待而又被送往医院。之后，DDS工作人员又探访了约西亚家两次，但均被告知约西亚生病不能见面。
　　DDS一直没有采取行动。1984年3月，4岁的约西亚被毒打陷入威胁的昏迷状态，有可能在医院度过余生。其父兰迪·迪莎利被法庭判决犯有虐待儿童罪。因此约西亚及其母亲提出诉讼，指控DDS及其职员没有按照程序公正法采取措施保护约西亚免受父亲的虐待，地区法院裁定被告无罪，原告不服，直至上诉到联邦最高法院。联邦最高法院最终维持了判决。
　　二、案件的争论
　　该案在联邦最高法院引起了较大的争议，争议双方分歧明显。雷昆斯特等法官认为，程序公正条款并没有在字面上要求州行使积极的保护义务．c般有授予政府援助的权利，即使这种援助在拯救生命、自由、财产时是必须的。只有当州限制了个体自由的行为(如监禁、收容或其他类似行为)时，尤其是对自由的剥夺时，才可以启动程序公正条款对个体的保护。而在本案中，此种情况并不存在。因此，他们认为DDS职员的行为是合法的，并没有违背程序公正条款。
　　而布雷兰、马歇尔等大法官对此提出了异议。他们认为，根据该州的法律，在是否采取行动保护孩子免受虐待的问题上，DDS具有最终决定权。DDS若忽略虐待儿童的情况，其他机构是不能弥补的。而该州的DDS却在得知约西亚被虐待时，仍把他交给其父，应说DDS已介入了约西亚的生活，并实际上使他处于了一种危险的境地。正是这种主动的介入，使该州有责任在约西亚遇到危险的时候给予救助。

　　三、案件解析
　　这是一起发生在1989年关于“未予救助行为”的里程碑式的案件。在此案中，联邦最高法院和上诉法院的意见一致．最终裁定DDS及其职员没有违反程序公正法的要求。我们直观的感受是一个可怜的受尽父亲暴力摧残的孩子，无法寻求到宪法的保护，无端地被正义抛弃了。然而，本案是否真如我们所看到的那样，法官在判决中抛弃了对“公平正义”信仰，而机械地适用条文判决呢?
　　此裁判涉及到美国司法判决中两种不同的学说，即司法能动说和司法保守说。但正如克里斯拖弗所言，“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题”。口喊然处于不同阵营的法官会基于不同的思维方式和立场，使同一案件呈现出两种不同的结果，但保守主义者并非是法条的机械维护者，保守或克制是相对于能动而言的。即使是严格依法判决的保守主义者，也不可能舍弃“公平正义”法律信仰，他们对案件的裁判也是经过对各种不同原则的考量和实际情况进行权衡后才作出，大多数情况下，他们同样也期望通过司法来填充法律的空隙，实现公平正义。因此在本案中，不能由于作出判决的法官是保守主义者，他们采取了严格适用法律的方式，就认为该判决并不是基于“公平正义”的原则而作出的。然而，笔者认为事实并非如此。
　　第一，美国的公平正义并非是“康德式的道德理论”，而是罗尔斯的“政治正义”论，‘是“重叠共识”下的综合评断。在本案中，州政府并不是没有采取任何的行为来阻止虐待行为的发生和继续，而是按照程序的要求提供了基本的救济。政府行为不仅牵涉到受虐待者的权利，也牵涉到他父亲的权利，若要求州对此类小孩，都采用最大限度的保护手段，一来可能使小孩父亲的权利受到侵害，二来也可能会造成对某种自由的限制，从而使得公共利益受到损害。约西亚的遭遇虽让人同情，但加害于他的不是州政府而是其父亲，DDS的职员未采取完全主动，有一定的过错，但也是基于对双方权利平等保护的考虑。 　　第二，本案的焦点是：权利保障到何种程度才算是“正当”?即公民是享有独处的消极自由还是享有接受政府帮助的积极自由，这两者的区别是政府是“致人损害”和还是“未予合理救助”之间区别的关键。关于“致人损害和未予救助”的侵权行为在美国司法中存在着诸多先例，照这种先例的做法，在此案中，认定被告的行为不构成对正当程序的违法也是基于对先例遵循的一种结果。因此，法院的裁判没有完全实现对约西亚单个权利的维护，而是通过对权利与权力乃至权利与权力轻重的对比和考量，通过利益衡量、政治选择、道德判断等多重关卡，使公平正义渗透到每个个体，实现了社会整体意义上的公平正义。这种正义的形态，不如单个的正义具有鲜明个性感、道德的感召力，因而不易被察觉。但我们仍能感受得到，在依法裁判的背后，公平正义仍在隐性地发挥作用，判决仍是正义原则指引下的产物。
　　也许疑云会再次笼罩：难道弱势的权利在政治正义中只能屈从而无法获得保护?正义的实现要以个人权利的牺牲为代价?如果一如既往地如此，价值损益后的公平正义还有多大的积极作用呢?其实，对于判决而言，它的对象虽是为了维护直接诉讼人的利益，但法律本身是一个专门的、科学的解释共同体，判决对法律未来的发展具有潜在的意义。因此，整体司法公正的维护较之于单个个人权利的极端维护具有更大份额的合理性和正当性。我们不妨假设，如若该判决满足了原告的诉求，情况会得到实质的改善吗?以后各州会协同其他地方的社会：作者为了其他受虐待儿童的利益及时地着手介入吗?由于侵权法本身不是预防性和普遍性的，而是补救性和特别性的，因此，鲜有资料能够证实这点。嚼者，根据美国的法律，其政治制度长期以来就是一种州政府与联邦政府在原则上和实践中均负担了大量积极政府责任的体制。事实上，其作为一个国家对实体权利承担了义务。因此，虽然原告败诉了，但其仍可以通过对约亚西父亲的刑事控告、对社会工作者实施纪律处分的动议以及要求政府支付赔偿金等手段来维护其受损害的个人权利。由此可见，公平正义看似难以琢磨，但却不是虚幻的，一个国家、一个社会的公正是需要融入到整个社会制度、事实背景中来理解才能参透的。

　　四、小结
　　通过分析我们可以发现，美国司法中的“公平正义”是一个开放的体系，它自身也蕴含了法的诸多层面的价值，诸如，人权、自由、利益、效率、平等、秩序等等。‘为一种观念存在，公平正义是恒定的，有其终极的价值追求，但它不仅是观念的存在物，也作为一种社会体系的正义标准而存在，它必然是具体的。那么对它的适用，就需要综合考虑其所内含的各种价值，考虑判决产生的社会效果。在本案中，公平正义原则的适用是基于对正当程序条款中“正当”一词的理解而引发的，而字面理解的正确与否，即“是否允许对字面意义进行例外理解一一本身都取决于道德和政治的考虑”。由此可见，在美国，最终形成的判决具有政治伦理的色彩，是对规则、道德、政策、社会现实等多种因素综合考虑后的产物。
　　最后，也许我们还会质疑：在美国这样一个意识形态多样和知识体系开放的多元文化的国家里，公平正义能形成普遍的共识吗?如果没有共同的正义观念，法院在适用公平正义的原则的时候又是如何把握而予以适用的呢?
　　美国社会的公平正义正如罗尔斯所言是一种“重叠其识”。
　　在美国，通过挑选不同领域、不同地位的陪审员．把产生于社会的、带有民众的成见、信念和局限的某种规则之外的正义因素输入到法律过程中，从而在具体的案件形成了“重叠共识”，保障了基本的正义的实现。虽然“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”06怛是，正义的终极价值追求在人们的观念中还是相同的。再者，“普遍接受的法律原则的表述，普遍认同的并用以准备、裁决案件的法律概念的见解，以及认为法庭的目标更多地存在于直觉、传统和混乱的冲突而非明晰的表达中的普遍态度——这些可以在相当程度上减少变化。加之，美国的陪审制度的设计，也使得民众观念中占多数的正义观念能被捕捉。因此，即使在瞬息万变的美国，一定时期内社会的公正观念也是大致基本相同的，它们通过惯例、生活、情境的形态存在着，而法官也乐于使得判决符合这些需要，从而使司法具有植根于民众的基础。因此，可以说，公平正义原则在美国司法的特定阶段也有其相对稳定的基本意蕴，它们在司法中是能够被实实在在地把握和适用的。