关键词: 国家安全审查/《澳大利亚外国收购与接管法》/政府投资者

内容提要: 澳大利亚政府深感国家安全利益的威胁，加之不断复杂化、具有隐蔽性的金融工具在直接投资领域中广泛运用，原有的法律难于实现对这些新投资工具的统一规制。澳大利亚自2008年以来围绕以上问题，两次大规模修订其1975年《澳大利亚外国收购与接管法》及相关实施细则，并且频繁出台外资政策，这些举措澄清了国家安全的考察因素，完善了对政府及相关投资实体的规定，将新的投资工具纳入到法律规制当中，从诸多方面提高了国家安全审查标准，增强了国家安全审查力度。这些新发展，对我国进一步完善以2011年初颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》为中心建立的外资并购国家安全审查的法律制度有很大启示。


　　澳大利亚面对不断蔓延的金融危机，特别是集中在矿产资源领域来自他国的国有投资，这些大规模的并购掌握了某些领域几乎100%的控股权，如果这些权益在外国国有投资者掌控之下被私有化，澳大利益的战略利益面对的威胁将不断增加。澳大利亚希望调整国家安全审查制度中的措施来加强对外国政府投资者及相关实体的审查力度，在准入阶段就将具有国家安全威胁的不利资本排除在外。与此同时，金融创新带动了结构化金融衍生产品的发展，这些复杂的、具有控制权隐蔽性特征的投资工具也游离于澳大利亚外资并购法的规制之外。因此，从2008年到2012年澳大利亚外资并购法的修订及相关的投资政策的出台正是对以上症结的救助，既具有较大的代表性也反映了目前的最新实践。

　　本文首先对澳大利亚外资并国家安全审查制度的主要内容做出概要性的评述，其次围绕澳大利亚政府为了应对威胁国家安全利益的新问题而及时出台的新外资政策、1975年《澳大利亚外国收购与接管法》[1]（The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975，FATA，以下简称《75年并购法》）外资并购的基本法律，《1989外资兼并与接管规则》（Foreign Acquisition and Takeovers Regulation，以下简称《89年并购规则》）[2]的修订，集中介绍并评析澳大利亚在国家安全审查制度中“国家安全”内涵的发展，再从审查权益的扩展、外国政府投资规定的完善两个方面阐释在具体审查标准中的新发展，并在此基础上为我国国家安全审查制度的完善提供有益的借鉴。

　　一、澳大利亚国家安全审查制度概要

　　随着投资自由化趋势不断增强，资本在世界市场的流动也愈加频繁，很多国家日益重视使用与国家安全相关的投资措施来限制不利资本流入，保障国家基本安全利益，近五年来各国利用对外资并购审查加强了国家安全审查力度。[3]由于不同国家法律体制的差异，国家安全审查制度在设计上也呈现出不同的法律特征。澳大利亚没有独立的国家安全审查制度立法，依据已有的法律形成了外资政策、外资并购法及实施细则协同运作的国家安全审查体系。其外资并购法《75年并购法》是外资并购的基本法律，同时还有相关的实施细则《89年并购规则》对并购活动的具体事项做出细化规定。相比较而言，《1989外资兼并与接管规则》修订更加频繁，这是对澳大利亚的投资政策的及时反应，成为落实国家投资政策的有效法律工具。澳大利亚国家安全审查法律体制的最显著特征是财政部每年发布外资政策，此政策也是指引外国投资活动、政府进行投资管理的重要依据。

　　在外资并购国家安全审查制度中，“国家安全”利益的内涵不仅决定着国家安全审查制度的范围，更作为审查标准的一部分，为国家安全审查提供了一种宏观的、抽象的参考标准。如果国家安全审查制度仅以此作为审查标准，对投资者而言缺乏明确性和可预见性，对吸引外资的东道国政府而言在审查中也难于操作，《75年并购法》和《89年并购规则》规定了国家安全审查的量化标准，这种“国家安全”的抽象标准和量化标准的结合，使澳大利亚国家安全审查制度具有了鲜明特色。

　　一般而言，控制规模和部门清单是国家安全审查制度通行的两个识别标准。[4]澳大利亚除了按照政策中澄清的“国家安全”利益的考察因素审核之外，更为具体的标准是按照《75年并购法》规定的“重大商业利益标准”来决定投资计划是否会带来国家安全威胁，此标准要考虑并购所在领域是否是敏感[5]和权益的规模大小。在权益规模大小方面，澳大利亚采控股所占比例和数额价值双重标准，具体的规模计算方法依据《75年并购法》第一部分13A和13B的要求进行，除了按照“重大商业利益标准”以一定的比例为限度，同时数额大小还要参考年度发布的货币限额。[6]

　　澳大利益外资并购审查采取强制申报和自愿申报相结合的制度。第26节规定了向财长强制申报的事项，但在第13A节对某些公司和商业活动做出了豁免安排，即某些事项不适用强制申报，这些被豁免的事项所具有共同点是并购的目标价值低于某一货币限额。《89年并购规则》的重要规则（Principal Regulations）部分对豁免的分类做了一般性规定，第13条列出了以年度为基础的货币限额指数逐年增加的计算公式。这个公式是在前一年GDP的物价折算指数基础上的适量增加额。[7]澳大利亚外资并购法对并购规模的控制不仅考虑控制力度的大小，即并购后所占总权益的比例，还同时考察用货币折算后的价值大小，以双重标准严格控制外资的并购。

　　二、“国家安全”内涵的发展

　　澳大利亚对外资进行审查的核心标准是“是否与国家利益相悖”。在澳大利亚国家安全审查制度中，《75年并购法》和《89年并购规则》两部法律中并未真正出现“国家安全”的表述，而代之以“国家利益”作为判断的标准。在外资并购的审查过程中，通常财长根据《75年并购法》第18、19、20节的规定以个案为基础否决其认为可能“与国家利益相悖（contrary to the national interests）”的并购交易。“国家利益”的判断取决于财长以个案为基础的自由裁量，澳大利亚政府对这一问题不采用僵硬的审批标准，“在保护澳大利亚利益的同时，对僵硬的规则采取灵活的方法，因为僵化的规则可能会阻止有益的投资流入，而这也不是外资并购审查制度的初衷所在。”[8]

　　澳大利亚对“国家利益”的考察不仅依据外资并购法的规定进行，而且及时融入最新外资政策的要求，使得“国家利益”如同“国家安全”这个概念一样，成为一个动态而灵活的范畴。要对这样灵活、动态的概念进行全面而准确的把握，就要将《75年并购法》、《89年并购规则》和最新的澳大利亚外资政策结合考察。《75年并购法》在2011年外资政策颁行前，财长对一项并购申请进行“国家利益”的裁量主要考虑三个方面：（1）是否符合当前全部政府的政策和法律，特别是涉及国家利益的敏感领域；（2）是否符合国家安全战略利益；（3）是否有利于国家经济发展。[9]这些对“国家利益”的抽象解释仍然缺乏明确性及审查的可操作性。

　　2011年2月澳大利亚政府颁布的对外资政策[10]通过“国家利益的测评”进一步明确了“国家利益”审查的考虑因素，丰富了“国家利益”的内涵：

　　第一，国家安全。在评估某一投资是否会带来国家安全威胁时，澳大利亚政府要听取有关国家安全机构的建议。此前澳大利亚对外资审查是以外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，FIRB，以下简称外资审查委员会）单一部门的意见为依据的，此次修订后，则要求必须重视国家安全机构从整个国家宏观战略的高度对具有重大影响的投资做出的评估意见。

第二，竞争。除澳大利亚竞争和消费者委员会进行审查之外，外资审查委员会也对外国投资进入的行业、领域所有权的集中度考察，确保外资所有权的多样性和分散性，促进健康竞争。澳大利亚在公平竞争方面的考虑不断加强，2012年颁