论文摘要　共同过失行为在实践中是屡见不鲜的，由于立法的不完善，解决此种行为是有理论和实践意义的。以一起过失致人重伤案为视角，对共同行为之“共同”的定性上主要有犯罪构成说和行为共同说，比较两种学说后得出这里的“共同”更多的是行为的共同。但是，光有行为的共同还不足以说就成立共同犯罪，还需要满足行为人主体资格和共同的注意义务这两个要件，这种共同行为才可能成立共同犯罪。

　　论文关键词　共同过失　共同犯罪　竞合过失

　　随着社会的发展，各行业分工协作的程度越来越高。因此，因分工协作导致的共同过失行为也日益增多。共同过失犯罪是一种客观存在的社会现象。在理论上，我国刑法对共同过失行为也缺乏相应的立法，共同过失行为是否成立共同犯罪，学术界也一直争论不休，截至目前，这个争论还在继续。为了实现刑法的功能解决司法实务中面临的困境，笔者就从一起过失致人重伤案为视角，对共同过失行为进行分析比较，以期能够提供一些理论和实务上的帮助。

　　一、案情回顾与分析

　　2009年10月17日14时许，挖掘机操作员罗某（持有特种机械操作职业资格证）驾驶挖掘机进行房屋拆迁，拆迁承包人李某负责房屋拆迁工地现场指挥，由于该房屋东邻间隔大约一米处有一户彩板房，现场指挥李某首先到该彩板房屋内查看是否有人，并对屋内喊叫了两声，但无人应答。遂告知挖掘机操作员罗某开始拆指定房屋。在罗某驾驶挖掘机铲除该房屋东墙时，该房屋向东倒塌，只是东侧的彩板房被撞倒，造成正在该彩板房睡觉的刘某腰椎爆裂性骨折，双下肢完全瘫痪。经鉴定，刘某身体损伤程度为重伤。公安机关对挖掘机操作人员罗某以过失致人重伤罪立案。
　　根据《刑法》第十五条第一款的规定，犯罪过失主要是指行为人应当遇见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。结合案件，罗某的行为构成过失犯罪。从客观方面上来看实施了两个行为，第一个是听从李某的指挥，第二个行为是操纵挖掘机的行为，罗某第一个行为并没有使刑法所保护的法益遭到侵害，因此，不具有可罚性。所以，在这里只讨论罗某的第二个行为。从主观上来看，罗某拥有职业资格证，他有能力也有义务能够预见危险的存在，即操作挖掘机拆除房屋时可能使其向东倒塌，但由于其疏忽大意，未尽到注意义务或者预见了危险，但自信可以避免，使房屋不会向东倒塌，而且即使倒塌了也与他没什么关系，最后，造成刘某重伤，侵害其身体健康权，并且也不存在“被允许的危险”这一排除刑事责任的事由。因此，公安机关将罗某以过失致人重伤罪立案是可以的。但是，指挥者李某是否就是无罪呢？首先，对于指挥者李某的行为如若无罪，即使没有一点法律常识的人也会认为这是不公平的，并且从中国刑法四要件分析体系进行分析，也可得出李某的行为时符合刑法过失致人重伤罪各个要件的。过失犯罪的本质是“违反预见义务”，在本案中，李某作为房屋拆迁的指挥者有义务保证作业的安全，并且结合当时情况，李某也应该有预见能力，但是他只是喊叫了两声就断定屋内没人，作出了错误的指挥，违反了审慎检查的义务和责任；客观上，基于这个错误认识错误地指挥了挖掘机操作员罗某，致使屋内的刘某重伤，因此，李某错误指挥的行为是构成犯罪的，并且也构成过失致人重伤罪。

　　二、共同过失之“共同”的争议

　　在对案件的定性问题上已经明确知道了该案件是一个共同过失的行为。在对共同过失中“共同”的认识上，理论界也存在很大争议，不同的认识也存在不同的结果。目前，学界主要有两种观点。一种认为是犯罪的共同，一种认为是行为的共同，前一种观点可以说是犯罪共同说，后一种是行为共同说。
　　犯罪共同说是由古典学派最先提出的，他们认为对于共犯关系的成立必须以各个共犯人所成立的犯罪罪名的同一位基础，所以，共同犯罪被理解为“数人一罪”。笔者这里主要讨论“部分犯罪共同说”。“部分犯罪共同说”认为“数人所共同实施的犯罪纵然不属于相同的构成要件，但是在不同的构成要件之间，如果存在同质重合的关系时，则在同质重合的限度内成立共犯。”犯罪共同说在逻辑论证与具体结论上存在缺陷。在逻辑论证上，任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任，行为主体与责任主体的同时性是个人责任原则的重要体现。部分犯罪共同说一直强调以“个人责任原则”为由来，批判共同意思主体说，但它却以一种“集团性”合同行为来理解共同关系，其立足点，均是将共同犯罪实行行为的主体认定为“犯罪集团”这种超个人的概念，而不是从行为个人角度出发。在具体结论上存在“重复评价”的问题。在本案中，罗某与李某两人过失致受害人刘某重伤，若因为两人无意思联络就只判其中一人有罪，这种处理结果明显给人不公平的感觉，若按单独饭论处，就会明显导致重复评价的问题，因为在说罗某构成过失致人重伤的正犯时，实际上将刘某的重伤结果评价在罗某的行为之内了，而将李某的行为又单独定为过失致人重伤，显然将刘某的重伤结果重复评价了，但是，法律是禁止重复评价的。所以，犯罪共同说单纯就行为人主观上无意思联络就否认共同过失行为成立共同犯罪，这在理论上和实践中都是存在问题的。
　　行为共同说认为只要行为人实施了共同的行为就可以成立共同正犯，不要求定同一或特定的犯罪，即“数人数罪”。这里主要讨论“客观主义行为共同说”。客观主义行为共同说是指构成要件实行行为的共同。从行为个人出发，将共同犯罪理解为共犯人相互利用对方的行为来实现自己的犯罪目的的一种犯罪方法、类型。赞同行为共同说的学者认为行为共同说贯彻了刑法中的个人责任原则。各行为人相互将他人的行为视为自己行为的延伸，而纳入自己的行为。因此，对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使各共同犯罪人各自是为着不同的目的或是过失地实施了同一类型的前构成行为。也承认存在着共同的关系，因此，对于过失犯罪只要能在行为上保持共同的特征，就构成共同犯罪。

　　三、共同过失之共同犯罪的认定

　　笔者认为共同过失中这里的共同应指行为的共同。并且这种共同的过失行为是成立共同犯罪的。正如张明楷教授所说：“过失犯罪的实行行为是违反客观的注意义额务，具有构成要件结果的现实可能性的非故意形态，两人以上完全可能共同实施这种行为，因而肯定过失的共犯。”更重要的是在实践中，由两人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题。我国目前的立法缺陷造成了现在这种困境，检察机关、公安机关在立案、审查起诉阶段形成多种意见，在确定被告人责任时瞻前顾后，无所适从。
　　笔者认为无论是出自理论还是实践的需要，都必须对共同过失行为予以肯定。但是，仅从行为共同说观点出发全盘肯定所有的共同的行为均成立共同犯罪，这也无疑是有以偏概全的嫌疑的，这是一种扩张性的解释，会把其中大量的同时犯也认定为共共同犯罪。笔者认为在确认共同过失行为是否构成共同犯罪范围上要严格的加以限制。
　　首先，从行为人主体上看，要有合格的行为人，即两人以上都要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。这里的人可以是自然人，也可以是法人，所以两个自然人可以成为共同犯罪主体，一个自然人与一个单位也可以成立共同犯罪，当然，两个单位也可以成立共同犯罪，但是这里仅限于刑法明确规定为单位犯罪的罪种。
　　其次，两人以上行为人所实施行为均指向同一犯罪，即就是两个人要有共同的行为。正如前文所分析的一样。共同过失行为这里的共同是指行为的共同。当然，单纯地依靠行为的共同就来认定共同犯罪成立与否，就会混淆共同犯罪和同时犯罪。两人因不存在联系和制约关系因此不能认定为成立共同犯罪。
　　最后，两个行为人要有共同的注意义务。所谓共同的注意义务指“各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果，而且要促使其他的共同行为人也注意防止危害结果的义务。”这种共同注意义务有无的关键是根据各行为人职务行为的内容看行为人在法律上是否处于平等的地位。只有各行为人在法律上处于平等的地位时，才能说明他们之间存在共同注意义务。
　　通过从共同行为人主体资格、共同行为、共同注意义务三个方面的分析，笔者认为各共同行为人主体资格合格，有共同的行为并且各行为人之间有共同的注意义务，此时各共同行为人基于共同过失就可以成立共同犯罪。联系到本案，罗某与李某两人均达到了刑事责任年龄具备刑事责任能力，两人共同实行了行为，一个是操纵挖掘机的行为，一个是指挥操纵的行为，两个行为形成一个整体，并且两人也存在共同的注意义务，罗某负有监督李某的义务，两人也存在保证作业安全的义务。因此，对于刘某的重伤结果，两人均应负刑事责任并且也是可以成立共同犯罪的。
　　综上所述，笔者以一起过失致人重伤案为视角，首先文章主要围绕共同过失行为论述，针对理论界目前对“共同”的定性问题的争论进行了简要的分析并赞同行为共同说观点，但是，仅仅有行为的共同也不能就认定为共同过失行为就成立共同犯罪，笔者认为还应该有适格的主体，共同的注意义务。各行为人只有在违反了共同的注意义务实行了一个共同的行为，造成了损害结果的发生，此时，各共同过失行为人之间才成立共同犯罪。当然，对于过失共同犯罪的研究，笔者也是分析了共同的实行行为，而对于他们在过失犯罪中的作用以及处罚原则，则有赖于理论界的进一步探讨。