论文摘要　非法获取封缄物的行为是认定盗窃罪还是侵占罪、职务侵占罪？一直以来，在理论上和实践中均存在较大争议。本文依据实践案例，从封缄物的占用状态、行为人的客观行为、行为人的支配力及社会、法律效果等方面进行探讨。

　　论文关键词　封缄物　占有　盗窃　侵占　职务侵占

　　案例：行为人高某自己购买了一辆货运汽车，并与某物流公司签订车辆使用合同，合同中明确规定，必须安全的运输货物去某机场。实践操作中，上述物流公司指派其公司工作人员装卸运输货物到汽车货箱，并加印封条，加上挂锁，将运输货物单据一式四联交给上述行为人高某。一天，高某在运输途中秘密撬开边门盗窃其中两箱货物手机进行变卖。后经鉴定，上述手机价值人民币12万多元。案发后，高某家属全部退赔上述手机及人民币。

　　一、何为封缄物？

　　封缄物，顾名思义，一般指包封、封缄标记，封口等物品；也指财物被密封或者上锁；或者指委托保管、搬运的财物被装在容器中，盖有封印或者锁住。而理论学者的观点有以下几种：（1）封缄物是指加封条或上锁之物，如将财物放进箱子里上锁后，箱子里的财物就属于封缄物；（2）封缄物是指装入容器或加以特别包装的财物，并加锁或封固；（3）封缄物是指加封上锁的容器内的财物；（4）所谓包装物是指装入容器之中并加锁封闭以防失落的财物。综合上述观点，从封缄物的外部表现形式、封缄物的对象、封缄物的作用等方面阐述，封缄物一般指装入器皿或进行特殊包装的，被上锁或者密封的，具有封闭作用的财物整体及内部财物。

　　二、封缄物的占有理解

　　如何判断封缄物占有归属，如何正确理解刑法中占有概念对认定非法获取封缄物行为的认定至关重要。占有概念首先出现在民法上，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。在罗马法上表示的占有，主要指管理支配财物的一种事实状态，专就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有主要指与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。我国民法理论则认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配力。尤其需要注意的是，虽然占有是对物事实上的控制和支配，但根据人们生活习惯和社会观念，在某些情况下，即使行为人没有实际控制财物，也要承认其对财物的占有状态。民法上的占有，更着重于维护交易的便利和安全。而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，确认维护财产和社会秩序的稳定和打击犯罪的需要，并不太注重占有的来源。
　　三、封缄物占有争议观点
　　1．区别说理论观点（整体和部分区别对待观点）。该观点认为，对封缄物的整体和部分，不能一概而论，应根据封缄物的整体与内容物区分开来进行理解。由于封缄物的整体已交给受托者、或者受托者本身就是整体容器的所有人，受托者现实地支配着整体容易，当然是由受托者占有。但对容器中的内容物，由于委托者加了封印、加了封锁，受者按照约定不能拆封也不能打开，根本无法处分物品，对容器中的内容物，委托者仍然保留所有权中的占有。如行为人取得了被包装物的整体，就构成侵占罪或者职务侵占罪；如行为人仅仅非法获取了内容物，就构成盗窃罪。
　　2．受托者占有理论观点。持有这种观点的人士认为：需要重视物理的、现实的控制财物事实，认为财物已交给受托行为人保管和运输，受托行为人完全掌管控制了物体。因此，受托者无论是取得封缄物的整体，还是非法获取了部分封缄物，都构成侵占罪或者职务侵占罪。
　　3．委托者占有理论观点。持有这种观点的人士认为：封缄的财物被包装封印、加锁，明显排除了受托行为人的控制。虽然受托者保管并运输，但受托者并不能对整体和部分进行处分，实质上没有任何支配权，所以，根据占有理论，整体和容器中的内容物，都应该归属于委托者占有和所有。受托者不论非法获取封缄物整体或者部分内容物，都构成盗窃罪。
　　4．修正区别理论观点。这种观点基于上述区别说的基本理论，认为封缄物整体无疑属于受托者占有，单容器中的内容物不仅仅由委托者占有，而是由委托者和受托者共同占有。如果从物理的形态方面理解，受托者也同时占有内容物，属于当然占有，如果排除受托者的占有，那受托者将无法进行运输和保管，如果排除受托者的占有，则明显不符合一般人的观念和社会习惯。如果受托者撬锁或者破坏封印等非法手段获取了容器中的内容物，必然会侵害了委托者对财物的占有或者所有，应该以盗窃罪进行处罚；如果非法获取了整体，内容物也必然遭受到了侵害，对封缄物整体而言，应构成侵占罪，对于内容物而言，应属于盗窃罪，两者之间存在竞合。可以按照择一重罪处罚，一般应认定盗窃罪。

　　另一种修正说理论观点则认为：封缄物整体是受托行为人占有，内容物则属于共同占有。受托者非法获取内容物，就侵犯了共同占有中的另外一方的占有权，应该属于法条竞合，一般可以认定为侵占罪。当然非法获取整体，也属于侵占罪或者职务侵占罪。
　　综合上述观点，根据实践案例、该类案件的社会效果和法律效果综合考察，笔者倾向于认为受托者行为人不管非法获取封缄物的整体还是容器内的部分内容物，均应认定为侵占罪或者职务侵占罪。
　　一是关于刑法上的占有。笔者同意认为刑法上的占有和民法上的占有存在理论和实践上的不同，不能简单的把民法上的占用理所当然的全部转移到刑法上的占有上。但占有的意思表示在民法上和刑法上属于既有区别，又有联系。而且民法和刑法本来保护的法益就不同，如前所述，民法上的占有，更着重于维护交易的便利和安全。但刑法上的占有，重点在于确认财产被现实控制支配的事实，确认维护财产和社会秩序的稳定和打击犯罪的需要。民法上的占有意思概念之强度要求比刑法上要高一些，刑法上的占有意思概念不要求一定是对各个财物的具体的个别的支配表示，只要是抽象的、概括的意思表示就可以了。也可以说，刑法上的占有外在表现，更多地依赖于行为人的客观表现，以及外在的环境、一定的场景、物品的支配关系等客观因素。根据上述分析理解，封缄物中受托行为人必然占有封缄物整体和容器内的内容物。

　　二是关于封缄物占有观点学说的争议。以上四种争议观点均受到一定程度的批评。就如上述看起来比较合理的区别说观点亦是如此。上述区分说观点受到批判主要是难以做到非法获取整体和部分内容物的罪刑均衡原则的把握和应用，在实践中有批评人士指出：如果只非法获取封缄物中的部分财物，就构成盗窃罪；如果非法获取整个封缄物为己所用，而适用定罪处罚更轻的侵占罪或者职务侵占进行处罚，明显存在处罚不公，造成更坏的社会和法律效应。上述的委托者占有理论则存在单调的片面强注重加封上锁的外在特殊性，明显忽视了受托者行为人实际控制封缄物的事实。讨论上述封缄物的定罪处罚，不得不提到《中华人民共和国刑法》第253条的规定：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪处罚，即盗窃罪进行定罪处罚。上述区别说及委托者占有说观点常常使用这一条刑法条文规定来支持上述观点，即封缄物的内容物应该由委托人占有。就上述条文具体而言，本条文针对的是邮政工作人员，而且是作为刑法条文特例存在，刑法条文特例是否可以推广为刑法一般适用原则，需要相关法律法规予以确认，也需要社会的一般观念及社会习惯约束，而刑罚是所有法律中最严厉的一种惩罚，任何人均不能进行随意的扩大应用。
　　就上述案例而言，由于行为人高某不是物流公司员工，故无法认定行为人高某构成职务侵占罪。那高某是认定侵占罪呢还是盗窃罪呢？侵占罪和盗窃罪在实践中处罚刑期和处罚程序差别较大，如果认定盗窃罪，高某就属于盗窃数额特别巨大，量刑刑期在十年以上有期徒刑。但如果认定侵占罪，量刑刑期在二年以上五年以下有期徒刑，实践中上述刑期差别巨大。在刑事诉讼程序中，盗窃罪属于公诉案件，而侵占罪属于自诉案件，如果认定侵占罪，检察机关将没有对高某侵占罪的起诉管辖权。起诉权利在受害者物流公司，如果该公司不去起诉高某，那高某可能就不受到刑事处罚了。综上分析，法律实务中的非法获取封缄物的行为认定就尤为重要了，而非法获取封缄物的理论观点及相关法律法规更需要尽快明确此类案件的处理。