论文摘要　随着捕后羁押必要性审查制度在刑事诉讼法修正案中的正式确立，学界关于制度本体论方面的研究也不断深化拓展，但当前更为迫切的无疑是通过科学的制度细化塑造该制度的实践品格，使立法的寥寥数语转化为富有操作性的有机规范群。本文结合捕后羁押必要性审查制度探究了制度细化的若干基础理论，在此基础上，从主体要素、工作机制和时限要素三个角度择要对捕后羁押必要性审查制度的细化问题进行研究，以期为制度的细化实践提供理论参考。

　　论文关键词　逮捕　审前羁押　捕后羁押必要性审查　制度细化

　　刑诉法修正案新增加的“第九十三条”规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”至此，检察机关对捕后羁押必要性进行审查的制度正式为立法吸纳。在该制度本体论研究继续深化拓展的同时，当前需要着重关注如何细化制度以确保其有效实施。

　　一、制度的细化及其功能

　　从司法实践来看，几乎任何一项制度经由法律层面的寥寥数语得以确立之后，紧随的必然是一系列可能冠以不同名称的“实施细则”，不仅包括全国层面的，也包括各级各地相关政法机关之间相互协定的和内部制定的，在形式上有成文的和不成文的。实践中的这种现象，可以笼统地称之为制度的细化。就捕后羁押必要性审查制度而言，其细化主要着眼于以下三项基本功能的实现：
　　首先是指引操作。制度毕竟要靠具体的人来实施，需要若干主体的协调配合，需要对各方主体的权利义务进行分配，需要对异议、救济程序进行完善……，而事事请示在本质上是低效率且违反法治原则的，如何统一制度的实施，自然需要制度的细化。
　　其次是克服规避。这一点对于捕后羁押必要性审查制度而言具有特别重要的意义，对此不妨从该制度确立的动力学机制入手进行考察。　该制度确立的最初助力源于学界、律师界和各界社会人士，而体制内的一线司法实践者对此制度的确立往往有种种现实疑虑。　应当说，体制内的一线司法实践者的疑虑考诸种种现实制约，不无道理，但制度一旦确立就应当被严格遵循，而在实践场域诸要素未得到根本改观的情况下，实践者不仅有制度悖反的动力而且有实践操作的可能性。　而制度的细化——特别是全国范围内统一的细化，是将实践规避降低到最低层次的重要方法。
　　最后是均衡权力。任何一种法授权力都有被腐蚀和被寻租的可能，而预防权力被腐蚀和被寻租的途径，甚为重要的一点即是对实践场域中各种角色的资本均衡，以权力（权利）驯顺权力。当前逮捕与否和法院最终是否判处实刑往往存在某种结果一致性而导致批捕权力被“裹挟式放大”，因此，在捕后羁押必要性审查制度的细化过程中必须注意各方主体的权力（权利）均衡，以有效防止这一法授权力被腐蚀和寻租。

　　二、制度细化应当遵循的基本原则

　　制度的细化是一项系统工程，因此不仅要考虑系统内部各种要素的有机协调，同时要考虑系统的外部环境制约，以及系统的自创生空间。制度的细化在整体上要遵循以下四项基本原则：
　　首先是要严格遵循制度原旨。例如，尽管在确立捕后羁押必要性审查制度的过程中，犯罪嫌疑人、被告人的人权保障一直是高频关键词，但不应将捕后羁押必要性审查制度的原旨单向度地仅仅确定为对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，这不仅因为人权是一个历史的和实践的范畴，而且因为“未决羁押制度包含着既容忍羁押又限制羁押的鲜明矛盾，其理论基础因而不是单向度、同质性思想，而是由双向度、异质性的思想组成，包括了容忍性基础和限制性基础。”　在制度的细化中，应当围绕制度的原旨进行细化，防止司法运作对立法价值的误解性或策略性偏离。
　　其次是要充分考虑现实制约。制度细化的道理同立法层面的道理相通，不能用“大跃进”的做法，不能用“大鸣大放”的做法。　与其设置一些过于理想化的细化条款“应景”，不如扎扎实实地践行马克思主义法律观，从客观存在的实际出发对制度进行细化。例如，广受宠幸的羁押必要性听证制度在实践中全面铺开就相当困难——如果不是完全不可能的话。捕后羁押必要性审查制度的细化要充分考虑各地司法资源的现状，要有冷静务实的心态，实事求是。制度的细化和立法层面的制度纳入有根本差别，要注意克制立法技艺所兼有的符号学意义上的宣示功能，而更加注重细化内容的实践操作性。
　　再次是要综合研判制度夹缝。制度的夹缝是制度细化效果的客观存在，而制度的实践者却是具体的和历史的，不仅是司法实践中难以避免的司法者个人因素，还包括权力的寻租动因，所有的制度夹缝在实践的演进中都有可能被人心和人性利用各种社会资源精巧穿越，“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就有可能造出一个法律更多但秩序更少的世界。”　对捕后羁押必要性审查制度的细化，要注重综合研判制度夹缝，既要防止制度细化带来的“钱穆制度陷阱”这一制度本身的问题，　又要科学预测制度夹缝可能对实践秩序带来的诱导，保障实践秩序。
　　最后是要妥善平衡制度（社会科学）与自然科学技术的关系。制度的细化在科学技术哲学上有两个呈互补性的基本向度。一是传统的制度细化采用的常规模式，亦即社会科学模式，通过立体全方位的综合规范（不限于法律，还包括道德和宗教等）来调控人们的心理图式和行为模式。二是自然科学技术模式，该模式通过先进的技术对特定人群的行为进行灵魂和肉体的双重规训从而调控主体的行为模式（例如各地在“平安城市”的创建中公安机关依托视频传输技术研发运用的“天眼工程”）。　在捕后羁押必要性审查制度的细化过程中，国外已经尝试运用电子手镯等技术手段对犯罪嫌疑人、被告人进行管控以有效替代羁押措施的运用。　自然科学技术的运用可以节省大量的人力财力资源，事半功倍，但自然科学技术模式和制度模式各自的功效范围划定及相互契合绝非易事，过度依赖自然科学技术模式可能会给制度的社会科学研究带来滞力，并缠上公民隐私权保护等等复杂深远的宪政议题。

　　三、捕后羁押必要性审查制度细化的基本模式和关键要素

　　捕后羁押必要性审查制度细化所涉及的内容丰度很大，但从整体上看，细化的基本要素不外乎三项：主体要素、工作机制和时限要素。
　　（一）主体要素的细化
　　主体要素的细化至少包括以下几个方面：首先，对检察机关批准、检察机关决定以及人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否均应交由检察机关对其捕后羁押必要性进行审查——特别是针对人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人之羁押必要性的审查判断，从检察机关作为法律监督机关的角色来看，答案应当是肯定的，但这是否存在司法权的逆序问题值得探讨。并且，如此设定是否违背立法原旨也有必要引起重视。　其次，应当交由检察机关的哪个内设机构来负责执行，可选择的现有机构包括侦查监督部门、起诉部门和监所检察部门等，各个部门都有自身的有利条件和不利条件，如何通过检察机关内部管理创新确保捕后羁押必要性审查制度的贯彻实施，是需要首先着重关注的问题。主体方面第三个需要细化的问题涉及启动主体、提请主体以及更进一步的复议、复核救济主体，其中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、近亲属及其委托的律师在不同的诉讼环节中如何有效参与该程序并切实发挥作用尤其值得重点关注。
　　（二）工作机制的细化
　　工作机制角度的制度细化应当着重关注以下几点：首先是全面审查还是部分审查，全面审查的好处自然不必多言，但目前的司法资源恐怕难以保障全面审查的效果。部分审查涉及到划定“部分”的标准，以及如何在审查批捕的同时对犯罪嫌疑人、被告人的持续羁押必要性进行预测分级以和后续对“部分”的划定有效衔接，从而节约司法资源，提升司法效率。其次是审查项目，一方面审查要确定审查是否主动波及逮捕的全部条件，包括实体入罪的证据条件、预期刑度条件和社会危险性条件（修正案已就此细化）；另一方面，要将社会危险性条件在修正案的基础上进一步细化，尽力克服智识形态转化中的交流不经济问题，将长期的司法实践智慧从经验形态提炼为文本化的规则形态，实现司法智识形态的科学转化，确保原则性和灵活性的深度结合。　最后是救济程序的设置，从法理上讲，犯罪嫌疑人、被告人对自身被继续羁押有异议，制度应当设置相应的复议、复核救济程序，公安机关对检察机关的变更强制措施建议不服也应当有相应的复议、复核救济程序，那么该程序应当如何设置方能在确保审查效果得当的同时兼顾司法效率的均衡，应当注重。
　　（三）时限要素的细化
　　所有的工作必然在特定的时间段内进行，捕后羁押必要性审查制度作为旨在解决捕后“一押到底”的制度安排，要特别重视工作时限的细化。工作时限方面的细化，需要重点关注以下三方面：首先是是否要设置统一的捕后定期审查期限，还是交由审查主体根据个案情况进行灵活判断。后者如果不能科学地处理好审查主体的信息缺失问题，将很难操作。设置统一的捕后定期审查期限也存在不可忽视的难题，轻刑快审案件和重大复杂案件（可能引致延长羁押）中犯罪嫌疑人、被告人羁押期限必然不同，　如何选好时间截点定期进行审查将是对整个制度的效果有重要影响的关键指标之一。其次是审查办理期限的确定，立法层面仅仅确定了“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”这一反馈时限，那么从发动审查到提出建议的工作时限是否需要在细化中明确界定，如何界定。最后需要明确的是异议救济时限的设置，只有将该制度涉及的所有工作纳入科学的时限之内进行统筹，该制度的细化效果才能最终得到保障。
　　对制度的细化在知识形态上或许是经验的，但在实践操作中必然是建构与经验双重理性并存。在法律层面对制度进行初步确立之后，如何塑造制度的实践品格，有赖于对制度的细化，而制度的细化者必须关注双重理性的互动，以使得立法层面规定的制度形成丰满的规范群，从而保障制度在司法实践中落到实处。